Dictamen N° 35883

Texto del dictamen

N° 35.883	 Fecha: 2-VIII-2006

Mediante Oficio Ord. N° 2027, de 2006, el SERVIU Metropolitano solicita reconsideración del oficio N° 10.435, del presente año, de este Organismo de Control, por el cual se devolvió sin tramitar la resolución N° 643, de 2005, del mencionado Servicio, que sancionaba las bases administrativas, técnicas y económicas para la licitación "Prestación para la Operación y Explotación del Eje Vial Pajaritos", por no encontrarse ajustada a derecho.

En virtud del precitado dictamen se representó, en síntesis, la omisión de señalar en las bases respectivas la titularidad del dominio de los bienes involucrados y su régimen de administración; la falta de mandato o a lo menos autorización expresa de los Municipios encargados de la administración de los bienes objeto de la licitación; la circunstancia de no aprobar las bases respectivas con anterioridad al llamado; que tampoco se indicó el monto, modalidades y alternativas de la indemnización en caso de que el SERVIU modificara el contrato por razones de interés público; no acompañar el formulario N° 1 contenido en el anexo 1 mencionado en las bases; que en los pliegos de condiciones no se singularizó debidamente el contenido de la contraprestación que recibirá el proponente; que se contempló dentro de los ingresos a percibir por el prestador un ítem "otros" sin especificar su contenido y dentro de los pagos a efectuar al SERVIU con motivo del contrato un ítem por gastos de inspección; y finalmente, que el plazo de 5 días fijado para nombrar inspector técnico excedía el fijado en la ley.

En cuanto a la primera observación formulada, esa Entidad manifiesta que no señaló en las bases la titularidad del dominio de los bienes involucrados atendida su calidad de bienes nacionales de uso público, agregando que su administración se encuentra radicada en el Servicio de Vivienda y Urbanización, por tratarse de un órgano de la Administración del Estado que, en atención a su naturaleza, fines y de conformidad a la ley - artículo 1 ° de la ley 8.946 sobre Pavimentación Comunal -, tiene dicha competencia, constituyendo una excepción a la potestad esencial de las municipalidades contemplada en la letra c) del artículo 5° de la ley 18.695, por lo que, actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, no obtuvo mandato ni autorización, limitándose a "conversar con los municipios involucrados, a fin de aunar criterios, obtener aportes e interiorizarse de las necesidades comunales".

Al respecto, cabe consignar previamente que de conformidad con los puntos 1.3 de las bases administrativas y 2.1.1 de las bases técnicas, los bienes involucrados en el contrato de participación lo constituyen calzadas, aceras, caleteras, soleras, paraderos, andenes, áreas verdes y parques, que configuran la vialidad del eje Pajaritos, desde Avenida 5 de Abril hasta Alameda - Las Rejas.

Ahora bien, no obstante que la titularidad del dominio de los bienes nacionales de uso público, como los de la especie, recae en todos los habitantes de la República, la letra k) del artículo 27 del decreto N° 132, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Reglamento de la Ley de Financiamiento Urbano Compartido, exige que las bases de licitación señalen expresamente aquélla situación -titularidad del dominio de los bienes afectos al contrato-, al igual que su régimen de administración.

Por otra parte, por disposición de los artículos 5° de la ley N° 19.865, de Financiamiento Urbano Compartido y 92 del decreto N° 132, antes citado, debe mediar mandato de los municipios encargados de la administración de los bienes que comprende la licitación o, a lo menos autorización expresa de ellos, con anterioridad a la convocatoria del concurso, y aprobación de las bases del mismo con antelación al respectivo llamado.

Lo anterior por cuanto, de acuerdo al artículo 5° letra c) y 63 letra f) de la ley N° 18.695, es atribución esencial de los Municipios administrar los bienes municipales y nacionales de uso público incluido el subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado, que no es la situación de la especie.

Cabe agregar que, tal administración se extiende a todos los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, no exceptuados de ella, incluyendo calles, avenidas, plazas, y espacios públicos en general, independientemente de que éstos se encuentren o no pavimentados, lo que no se ve alterado por lo dispuesto en el artículo 1° de la ley N° 8.946, sobre Pavimentación Comunal, referido a la facultad que corresponde a los SERVIU de proyectar, construir, inspeccionar, conservar, remover, mantener y administrar los pavimentos de calzadas y aceras en las áreas urbanas, excluyendo la comuna de Santiago, y que conforme a los artículos 3°, 11 ° y 33° del mismo ordenamiento, tiene la obligación de supervigilar y ejercer la inspección técnica respecto de todas las obras de pavimentación, normas que no confieren la administración de los bienes sobre los cuales se emplazan las obras que ejecute o inspeccione.

En el mismo sentido debe considerarse que al tenor de los artículos 3° del decreto N° 355, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo; 27 del decreto ley N° 1305, de 1975, y 12 de la ley N° 16.391, los SERVIU poseen atribuciones, en lo que interesa, para proyectar y ejecutar obras de equipamiento comunitario, formación de áreas verdes y parques industriales, vías y obras de infraestructura y, en general, cumplir toda otra función de preparación o ejecución que permita materializar las políticas de vivienda y urbanismo y los planes y programas aprobados por el Ministerio, potestades que en ningún caso cabe identificar con la de administrar los bienes nacionales de uso público.

En la situación en análisis, el Estado, a través del SERVIU Metropolitano, ejecutó en un área urbana el denominado Eje Vial Pajaritos. Al constituir esos trabajos obras de infraestructura que tienden a mejorar las condiciones de equipamiento comunitario en espacios que revisten el carácter de públicos, una vez recibidas por esa Entidad, puestas en explotación y, en definitiva, destinadas al uso común en cuanto vías públicas, adquieren por esa sola circunstancia la calidad de bienes nacionales de uso público, incorporándose al dominio de la nación toda, en los términos del artículo 589 del Código Civil, y su administración compete a la entidad edilicia de la comuna en que se encuentren situados, principio que fluye del artículo 135 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Aplica dictamen N° 32.706, de 2002, de este Organismo de Fiscalización.

Una interpretación diversa implicaría desconocer las atribuciones que el legislador ha previsto expresamente para los municipios, en contravención al principio de legalidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

En lo que concierne a la expresión "podrán" que para los efectos de recabar el aludido mandato se utiliza en los artículos 5° de la Ley de Financiamiento Urbano Compartido y 92 de su reglamento, analizada dentro del contexto en que se encuentra inserta, es necesario concluir que en aquellos casos en que el contrato de participación involucre obras o bienes que sean del dominio o se encuentren bajo la administración de otro organismo de la Administración del Estado, este último se encuentra facultado para otorgar mandato al respectivo SERVIU, destinando esos bienes a la ejecución de la convención.

En otro orden de materias, es necesario reiterar que no se justifica la omisión del monto, modalidades y alternativas de la indemnización en caso de que el SERVIU modifique el contrato por razones de interés público, por cuanto el artículo 27 del decreto N° 132, de 2003, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Reglamento de la Ley N° 19.865, exige que las bases de licitación señalen dicha circunstancia expresamente, por lo que ese Servicio ha debido, a lo menos, establecer ciertos parámetros que permitan su determinación por tratarse de un elemento esencial de la licitación.

En relación a lo sostenido por el recurrente respecto a la indeterminación de la contraprestación que percibirá el prestador, conforme al punto 1.3 de las bases administrativas, sobre "DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO", es necesario señalar que dicha contraprestación no sólo comprende la utilización de áreas publicitarias del Eje Vial Pajaritos, sino que también la implementación de servicios comerciales, los que sin embargo, no se especificaron, omisión que contraviene lo dispuesto en la letra j) del artículo 27 del decreto 132, antes aludido, al igual que la inclusión del ítem "otros" dentro de los ingresos a percibir por el contratista enumerados en el punto 1.15.2 de las bases administrativas, máxime que el rubro "otros" correspondería, precisamente, de acuerdo a lo señalado por el recurrente, a los servicios complementarios.

En cuanto al último aspecto objetado en el documento cuya reconsideración se solicita, cumple señalar que, en atención a que en esta oportunidad el recurrente precisa que los ingresos a percibir del prestador por concepto de gastos de inspección se refieren a la contratación de labores de apoyo a la inspección técnica de la explotación, no resulta contrario a derecho que pueda emplearlos para el objeto que pretende, una vez ingresados a su patrimonio, ya que la letra f) del artículo 6° de la Ley de Financiamiento Urbano Compartido permite la entrega de una suma de dinero a ese Servicio en carácter de contraprestación, sin establecer una afectación especial. Además, dado que el artículo 45 del decreto N° 132, de 2003, establece que el SERVIU deberá nombrar inspector técnico dentro del plazo de 15 días, en el entendido que ese lapso es el máximo previsto para tal efecto, resulta atendible lo expuesto por el recurrente en el sentido de no encontrarse impedido de fijar un término menor.

Finalmente, frente a lo expuesto por el SERVIU respectivo en cuanto a que este Organismo de Control dio curso a la resolución N° 74, de 2006, de esa entidad, que aprobó las bases de licitación "Prestación, Operación y Explotación Eje Vial O'Higgins", que presentaba la misma situación referida en el acto de la especie, cumple precisar que la toma de razón sólo constituye una presunción de legalidad, que no habilita a la Administración para argumentar que una situación objetable, que no lo fue en su oportunidad, constituye fundamento para perseverar en ella con posterioridad.

En mérito de las consideraciones planteadas, se desestima la solicitud de reconsideración del oficio N° 10.435, del presente año, salvo en lo relativo a lo señalado en el párrafo final de la hoja 4 del presente informe.