Dictamen N° 32377

Texto del dictamen

N° 32.377 Fecha: 11-VII-2006

La Vicepresidenta Ejecutiva de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, ha solicitado a esta Contraloría General la reconsideración del Dictamen N° 25.195, de 2006, por las razones que indica en su presentación.

Sobre el particular, cabe manifestar, como cuestión previa, que el dictamen cuya reconsideración se requiere, concluyó que el personal que no se acoja al beneficio económico establecido en el inciso segundo del artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, antes del 30 de junio de 2006, sólo tendrá derecho a percibir, en virtud de la supresión del cargo adscrito que desempeñaba en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la indemnización contemplada en el artículo 154 de Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Ahora bien, es útil recordar que el artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, abrogó a contar del 23 de junio de 2003, los artículos segundos transitorios de Leyes N°s. 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 18.972, y el artículo vigésimo transitorio de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Las disposiciones derogadas, prevenían que los funcionarios cuyos cargos pasaron a tener la calidad de exclusiva confianza en virtud de lo dispuesto en los artículos 49 de Ley N° 18.575 y 7° de Ley N° 18.834, que debieran abandonar el servicio por petición de renuncia, podrían optar por continuar desempeñándose en un cargo en extinción, adscrito al Servicio correspondiente, o por alejarse del mismo con una indemnización equivalente a un mes de la última remuneración por cada dos años de servicio en la Administración del Estado, con un tope de ocho meses.

En este orden de ideas, es necesario precisar que el inciso segundo del artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, precitada, dispone que los funcionarios afectos a los artículos señalados, esto es, artículo segundo transitorio de Ley N° 18.575, artículo segundo transitorio de la Ley N° 18.972, y vigésimo transitorio de Ley N° 18.834, que hayan optado por continuar desempeñándose en un cargo adscrito y que presenten la renuncia voluntaria al mismo, tendrán derecho a percibir una indemnización equivalente a un mes del promedio mensual del total de sus remuneraciones imponibles devengadas en los 12 meses anteriores, actualizadas según el índice de Precios al Consumidor, por cada dos años de servicios en la Administración del Estado.

AI respecto, se debe hacer presente que el monto de la indemnización en comento, variará dependiendo de la fecha de presentación de la respectiva renuncia voluntaria, según la tabla correspondiente: 1.- Para quienes presenten la renuncia hasta el 30 de junio de 2004, la indemnización será de hasta 11 meses; 2.- Para quienes presenten la renuncia entre el 1 de julio de 2004 y el 30 de junio de 2005, la indemnización será de hasta 9 meses; y 3.- Para quienes presenten la renuncia entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2006, la indemnización será de hasta 7 meses.

En efecto, el legislador ha establecido un cronograma mediante el cual los funcionarios que ocupan cargos adscritos puedan retirarse del Servicio correspondiente, beneficiándose de una indemnización cuyo monto varía según la época en que se presente la renuncia voluntaria al respectivo cargo, el que no podrá exceder del 30 de junio de 2006, toda vez que tales plazas se suprimirán por el sólo ministerio de la ley, a contar del 1 de julio de 2006. (Aplica criterio del Dictamen N° 16.366, de 2006).

Asimismo, se debe hacer presente que en conformidad a lo preceptuado el inciso tercero del pertinente texto legal, los cargos o empleos adscritos cuyos titulares no se hayan acogido a lo dispuesto en el inciso anterior, se suprimirán por el sólo ministerio de la ley a contar del 1 de julio de 2006, y percibirán la indemnización establecida en el artículo 148 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, actual artículo 154 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó su texto refundido, coordinado y sistematizado, acorde el cual, en los casos de supresión del empleo por procesos de reestructuración o fusión, los funcionarios de planta que cesaren en sus cargos a consecuencia de no ser encasillados en las nuevas plantas y que no cumplieren con los requisitos para acogerse a jubilación, tendrán derecho a gozar de una indemnización equivalente al total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada año de servicio en la institución, con un máximo de seis. Dicha indemnización no será imponible ni constituirá renta para ningún efecto legal.

Respecto a la naturaleza jurídica de la indemnización en comento, es posible inferir de la historia fidedigna del establecimiento de dicha disposición, que el mecanismo indemnizatorio establecido en el artículo 154 del referido DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, vino a sustituir a los subsidios de cesantía en los procesos de reestructuración y fusión de servicios públicos, el que fue extendiéndose progresivamente en su aplicación a través de múltiples leyes especiales. (Informe de la Secretaría de Legislación de fecha 24 de agosto de 1988).

Por otra parte, es menester consignar que el artículo final del Estatuto Administrativo estableció que el cambio de régimen jurídico que signifique la aplicación de este Estatuto, respecto de los trabajadores de órganos y servicios del Estado, regidos a la fecha de su vigencia por las normas del Código del Trabajo, -como era el caso de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, según lo establecía el artículo 23 de Ley N° 17.301, en relación con los artículos 2° y 23 del DFL. N° 2.608, de 1970, del Ministerio de Educación-, u otros estatutos especiales, no importará supresión de cargo o término de relación laboral, para ningún efecto legal, ni dará derecho al pago inmediato de beneficio alguno, incluidas las indemnizaciones por años de servicio que pudieren corresponder a tal fecha.

Agrega, el inciso segundo del pertinente texto estatutario, que el pago de beneficios indemnizatorios que correspondieren al personal referido, se entenderá postergado hasta el cese de los servicios en la respectiva entidad empleadora, por causa que otorgue derecho a percibirlo. En tal caso, la indemnización respectiva se determinará computando sólo el tiempo servido hasta la fecha del cambio de régimen a que se refiere el inciso primero de este artículo y las remuneraciones que estuviere percibiendo el trabajador a la fecha del cese.

En este sentido la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen N° 14.903, de 1990, estableció que los contratos de carácter indefinido correspondientes al ejercicio de funciones contempladas en la planta del personal de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se han transformado, a partir de la vigencia de Ley N° 18.834, en nombramientos en calidad de titulares en los respectivos empleos, conforme con su artículo 4°.

De lo anterior, y considerando el criterio reiterado e invariable establecido por la jurisprudencia administrativa mediante los Dictámenes N°s. 7.203 y 27.669, ambos de 1991; 19.386, de 1997; 26.465, de 2000, y 47.925, de 2001, entre otros, es posible inferir que la indemnización a que tiene derecho el personal que fue sometido al cambio de régimen jurídico, por aplicación de la Ley N° 18.834, opera respecto de los servidores que pasaron, sin solución de continuidad, a integrar las plantas de Directivos, de Profesionales, de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares del Servicio correspondiente, quedando, en consecuencia sujetos a las normas que regulan la "carrera funcionaria", según lo contempla la letra f), del artículo 3° del DFL. N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda precitado, de manera que ello no incluye a los cargos adscritos o en extinción, toda vez que éstos, por su naturaleza transitoria y excepcional, constituyen un sistema paralelo que se encuentra al margen de las plantas de los Servicios.

En efecto, los cargos o empleos adscritos carecen de permanencia, toda vez que forman parte de un sistema paralelo que se encuentra al margen del personal de carrera y, además, duran solamente el tiempo que el funcionario que los ocupa continúe en funciones, extinguiéndose de pleno derecho al cesar éste en servicio por cualquier causa, de manera que constituyen una dotación adicional a la dotación normal de un Servicio Público, características que no permiten atribuirles el carácter de cargos de planta, según lo contemplado en la letra b), del artículo 3°, en relación al artículo 5° del Estatuto Administrativo.

En este contexto, la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes N°s. 27.201, de 1999 y 7.047, de 2001, entre otros, ha establecido que los cargos adscritos se encuentran al margen de las plantas de los Servicios formando parte de un sistema paralelo especial distinto al de los servidores de carrera, por cuanto tales plazas se extinguirán de pleno derecho al momento del cese de funciones por cualquier causa.

De lo expuesto, es posible colegir, entonces, que atendido que los cargos adscritos, se encuentran al margen de la carrera funcionaria, el legislador al determinar la extinción, de pleno derecho, de dichos empleos, mediante el artículo septuagésimo de la citada Ley N° 19.882, estableció, en subsidio, de quienes no se hayan acogido al beneficio del inciso segundo del pertinente precepto, en la fecha fijada para tal efecto, el derecho a percibir, sólo la indemnización establecida en el artículo 154 del Estatuto Administrativo, en razón a su carácter eminentemente de "subsidio de cesantía" que posee, el que opera en la medida, por cierto, que se cumplan los presupuestos que la norma expresamente indica.

Puntualizado lo anterior, cabe consignar, además, que pretender, como lo hace la institución recurrente, que los funcionarios que no se acojan a lo establecido en el inciso segundo del artículo septuagésimo de la referida Ley N° 19.882, puedan acceder a la indemnización contenida en el artículo final del Estatuto Administrativo, llevaría en los hechos a vulnerar el tenor literal de la norma y, consecuentemente, torcer la voluntad del legislador, al beneficiar a los servidores que no presentaron su renuncia voluntaria dentro de los períodos fijados, con una indemnización calculada según el tiempo servido por el funcionario a la fecha del cambio de régimen estatutario, la que puede ser de un monto mayor a las establecidas en la tabla correspondiente, ello, porque el propósito del referido beneficio económico, es estimular el retiro voluntario de los funcionarios que se desempeñan en un sistema paralelo al de la planta de los Servicios Públicos, a contar del 23 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2006, recompensándolos con una indemnización de monto decreciente, según el período en que lo hicieren valer, equivalente a 11, 9 y 7 meses, correspondiente al promedio mensual del total de sus remuneraciones imponibles devengadas en los 12 meses anteriores, actualizadas según el índice de Precios al Consumidor, por cada dos años de servicios en la Administración del Estado.

Respalda lo anterior, el hecho que quienes no se hayan acogido al beneficio en comento, a la fecha fijada para tal efecto, cesarán en sus cargos de pleno derecho, quedando resguardados con la indemnización establecida en el artículo 154 del Estatuto Administrativo, que como se señaló, tiene un carácter eminentemente de seguridad social, que opera en la medida, por cierto, que se cumplan los presupuestos que la norma expresamente indica.

A mayor abundamiento, se debe hacer presente que el precepto en estudio, constituye una excepción a las normas generales que regulan la carrera funcionaria, lo que determina que su interpretación debe ser restrictiva, de modo que resulta forzoso concluir que el personal que no presente su renuncia voluntaria antes del 1 de julio de 2006, sólo tendrá derecho a percibir, en virtud de la supresión del cargo adscrito que desempeñaba en la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la indemnización contemplada en el artículo 154 de Ley N° 18.834, toda vez que el precepto en estudio, no contempla el derecho de optar por dicha indemnización o por la contenida en el artículo final del Estatuto Administrativo.