Dictamen N° 29134

Texto del dictamen

N° 29.134 Fecha: 21-VI-2006

La Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, ha solicitado un pronunciamiento acerca de la situación en que se encontraría la funcionaria de dicho organismo doña XX, y que se encuentra destinada a cumplir sus labores en la Región de Los Lagos, debido a que posee la calidad de cónyuge del Director Regional de Gendarmería de la citada unidad territorial.

Expresa la ocurrente, que ambos servidores se desempeñaban en ese organismo con anterioridad al 14 de diciembre de 1999 fecha de vigencia de Ley N° 19.653, que modificó, en lo que interesa, Ley N° 18.575 y que pudieron continuar desempeñando sus respectivos empleos, ya que, a su respecto, no concurría ninguna causal de inhabilidad.

No obstante lo anterior, con fecha 2 de enero. de 2004, el cónyuge de la señora XX., fue designado en el cargo de Director Regional de Gendarmería de la X Región de Los Lagos, produciéndose con ello una incompatibilidad entre ambos servidores, por lo que aquélla fue destinada en comisión de servicio a otro organismo estatal.

En relación con la materia, cabe consignar que de acuerdo a lo prevenido en la letra b) del artículo 54 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, no pueden ingresar a cargos en la Administración las personas que tengan, entre otras; la calidad de cónyuge de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

Por su parte, el artículo 64 de la citada Ley N° 18.575, dispone que las inhabilidades sobrevinientes, deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro del plazo de diez días siguientes a la configuración de algunas de las causales señaladas en el artículo 54 del mismo cuerpo legal.

Agrega dicho precepto, que el servidor afectado por alguna de las indicadas inhabilidades deberá presentar la renuncia a su cargo o función, salvo que la inhabilidad derivare de una designación posterior de un directivo superior -lo que ha ocurrido en la especie-, caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relación jerárquica,

Ahora bien, según lo ha informado esta Contraloría General a través de su Dictamen N° 4.996, de 2002, la expresión "directivo superior" que se contempla en el citado artículo 64, debe entenderse en relación con los servidores que ocupan alguna de las plazas a que alude la letra b) del referido artículo 54, esto es, aquellos funcionarios que se desempeñan hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente.

Al respecto, cabe consignar que, según aparece del DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia y del DFL. N° 9, de 1990, de esa misma Secretaría de Estado, los empleos de jefe de departamento que existen en la planta de oficiales de Gendarmería de Chile, tienen asignado el grado 4° de la escala de remuneraciones, al igual que el empleo de director regional en que ha sido nombrado el cónyuge de la referida servidora, por lo que, para los fines que interesan, este último ocupa una plaza de aquellas a que se refiere el indicado artículo 64, conforme a lo señalado por esta Entidad Fiscalizadora en su Dictamen N° 27.198, de 1990.

En este contexto, resulta forzoso hacer presente que el nombramiento del cónyuge de la señora XX. como Director Regional, ha implicado que ésta se encuentre afectada por la inhabilidad sobreviniente prevista en el citado artículo 64, por lo que correspondería que fuese destinada a alguna dependencia del Servicio en donde ella no tenga un vínculo dependencia respecto de su cónyuge, lo que sólo puede suceder con la destinación de la misma a alguna unidad ubicada fuera de la Región de Los Lagos o, en caso, contrario debería renunciar a su empleo.

No obstante lo anotado, cabe señalar, en armonía con lo informado por la jurisprudencia administrativa a través de los Dictámenes N°s. 24.288, de 2002 y 51.333, de 2005, que no es posible entender que la intención del legislador haya sido la de obligar a que, según lo dispuesto en los artículos 54 y 64 de Ley N° 18.575, cese en sus funciones un empleado que se desempeña en una determinada entidad como consecuencia de la designación posterior, en calidad de jefe superior de la misma, de una persona con la cual se encuentra relacionada por el vínculo del matrimonio, como ocurriría si se aplicara sin mayores consideraciones lo prescrito en este último precepto.

En, efecto, de acuerdo a lo señalado en el mencionado Dictamen N° 24.288, de 2002, un estricto criterio de interpretación, obligaría a sostener que un funcionario de una dirección regional de un determinado organismo y cuyo cónyuge es designado director regional, debería ser destinado a otra región del país, lo que importaría eventualmente alterar el normal desarrollo de una familia, vulnerándose con ello lo prevenido en el artículo 1° de la Constitución Política, que la considera como el núcleo fundamental de la sociedad y que requiere la debida protección del Estado, tal como se establece en el artículo 74 de Ley N° 18.834, que reconoce que un cónyuge no puede, sin su aceptación, ser destinado a un empleo con residencia distinta y que, también, ampara el artículo 133 del Código Civil que reconoce el derecho que le asiste a ambos cónyuges para vivir en el hogar común.

En este entendido, entonces, no se advierte como alguna de las disposiciones de Ley N° 18.575, esto es, su artículo 64, pueda ser interpretado en orden a que lo en él dispuesto, pueda implicar que uno de los cónyuges deba ser destinado a otra región del país distinta de aquella en que poseen el hogar común, afectándose así un bien superior y que conforme a la Carta Fundamental, es obligación del Estado proteger.

En estas condiciones, cabe manifestar que una armónica interpretación de la mencionada normativa constitucional y legal, permite a esta Contraloría General informar que doña XX., podrá continuar desempeñando sus funciones en el Servicio de Gendarmería de la X Región de Los Lagos, sin perjuicio de que su cónyuge, en su calidad de Director Regional de Gendarmería de la misma localidad, deba abstenerse de participar en los asuntos que conciernan a aquella funcionaria.

Lo expresado, es sin perjuicio de hacer presente que las comisiones de servicio a que se refiere el artículo 75 de Ley N° 18.834, tienen por objeto que un determinado servidor desarrolle, en el mismo órgano al cual pertenece o en otro distinto, labores que tengan como fuente el satisfacer necesidades de cualquiera de las entidades involucradas, pero no el de evitar la existencia de una inhabilidad.