Dictamen N° 27803

Texto del dictamen

N° 27.803 Fecha: 14-VI-2006

La Asociación de Empleados del Servicio de Tesorerias ha solicitado a esta Contraloría General que se pronuncie sobre la legalidad de la decisión del Tesorero General, en orden a remover de sus cargos a diversos jefes de departamento y de sección, relevando, además, de sus funciones habituales a otros servidores públicos.

Requerido su informe, el jefe del mencionado servicio ha señalado que haciendo uso de sus facultades privativas, solicitó la renuncia de los jefes de división, grado 3° de la escala de remuneraciones, que conforman el segundo nivel de jerarquía de la institución e igual medida adoptó respecto de los funcionarios que ocupan el tercer nivel jerárquico, que corresponde a jefes de departamento grados 4°, 5° y 6° y de los jefes de sección, grado 6°, de ese ordenamiento.

Añade que, como consecuencia de esas medidas, se han dispuesto reasignaciones de funciones y destinaciones de funcionarios de estratos inferiores de las plantas respectivas, dentro de las atribuciones y labores de cada estamento, especialmente, en esta ocasión, "el nombramiento del Jefe de División de Cobranzas y Quiebras, quién, además, se desempeñará como subrogante del Departamento de Operaciones".

En relación con la materia, es dable manifestar, que el artículo séptimo transitorio de Ley N° 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios que indica, faculta al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año contado desde la fecha de publicación de ese cuerpo legal y mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determine respecto de cada organismo regido por Ley N° 18.834, los cargos que pasarán a tener la calidad de "cargos de carrera", prevista en el artículo 7° bis -actual artículo 8°- de ese texto normativo, cualquiera sea su denominación y grado que tengan en las respectivas plantas de personal, como consecuencia de la modificación introducida al artículo 7° de ese cuerpo legal.

Agrega el inciso segundo del citado precepto legal, que el Presidente de la República podrá no incluir en esa determinación a todos ó algunos de los cargos de jefes de departamento o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes cuando correspondan al "segundo nivel de jerarquía" del respectivo órgano o servicio, los que mantendrán la calidad de empleos de la exclusiva confianza de la autoridad competente, pudiendo cambiar la denominación de los mismos en las correspondientes plantas de personal.

Como puede advertirse, mediante la aludida delegación de facultades, a través de uno o más decretos con fuerza de ley, en cada órgano o servicio público debían determinarse los cargos de jefes de departamento o niveles de jefatura equivalentes que tendrán la calidad de empleos de carrera, pudiendo excluir a algunos que, por pertenecer al, segundo nivel jerárquico en la entidad respectiva, mantendrán la condición de "empleos de exclusiva confianza" de la autoridad competente, pudiendo cambiar su denominación en las respectivas plantas de personal.

En este sentido, es útil manifestar que los funcionarios de exclusiva confianza son aquellos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, según el concepto que de tales servidores contiene el artículo 49 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, de manera que pueden ser apartados de los cargos que ocupan según lo determine la autoridad que posea la potestad para efectuar su designación.

Precisado lo anterior, cabe hacer presente que el artículo trigésimo quinto de la citada Ley N° 19.882, estableció un Sistema de Alta Dirección Pública, que se regirá por las disposiciones de ese texto legal y al que estarán sujetos los funcionarios de la exclusiva confianza de la autoridad competente que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstas y que cumplan las funciones que indica y que se denominarán "altos directivos públicos".

Enseguida, es dable manifestar que el artículo decimoquinto transitorio de la citada Ley N° 19.882, facultó al Presidente de la República para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determine todos los cargos de los servicios afectos al Sistema de Alta Dirección Pública, que tendrán la calidad de "altos directivos públicos" a que se refiere el artículo trigésimo séptimo de ese texto legal y que, según este precepto deben corresponder, entre otros, al segundo nivel jerárquico del respectivo organismo.

Pues bien, en el ejercicio de la indicada Potestad legislativa delegada, el Presidente de la República dictó el DFL. N° 39, de 2003, del Ministerio de Hacienda, el cual en su artículo único, N° 1, determinó para el servicio de que se trata, que tendrán la calidad de "altos directivos públicos", entre otros, siete cargos de jefes de departamento, grado 3 de la E.U.S., correspondientes al "segundo nivel jerárquico", los cuales cambiaron su denominación por "jefes de división", según lo dispuesto en el artículo 2°, letra b), del DFL. N° 40, de 2004, de esa misma Secretaría de Estado.

Como es dable apreciar, en el Servicio de Tesorerías determinados cargos de jefes de departamento, con la denominación de "jefes de división", pasaron a tener la calidad de "altos directivos públicos", correspondiente al "segundo nivel jerárquico" de la institución.

Enseguida, es útil señalar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo decimocuarto transitorio de la Ley N° 19.882, el ingreso al aludido Sistema de Alta Dirección Pública se hará progresivamente mediante decreto supremo, en el que se nominará a los servicios que, en cada oportunidad, se incorporarán al mismo.

En este sentido, cabe manifestar que el Servicio de Tesorerías, se encontrará afecto al referido sistema, una vez que se encuentre vigente el decreto supremo que así lo disponga, por lo que aun cuando respecto del mencionado organismo ya se determinaron los cargos que poseerán la calidad de empleos de "altos directivos públicos" mediante el correspondiente decreto con fuerza de ley, -cuya selección y nombramiento debe efectuarse según el procedimiento establecido en el referido texto legal-, dicho servicio sólo pasará a regirse por las disposiciones relativas al mencionado sistema, una vez que se encuentre totalmente tramitado el referido acto administrativo.

En este contexto, se debe indicar que según lo preceptuado en el artículo decimosexto transitorio de la aludida Ley N° 19.882, al momento de incorporarse un servicio al Sistema de Alta Dirección Pública, los funcionarios que se encuentren desempeñando cargos calificados como de alta dirección pública; conforme al procedimiento del citado artículo decimoquinto transitorio, mantendrán su nombramiento y seguirán afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha, debiendo llamarse a concurso con arreglo a las disposiciones de esa ley cuando cesen en ellos por cualquier causa.

De esta manera, entonces, hasta antes de la total tramitación del decreto que incorpore al organismo al mencionado sistema, el jefe máximo de la institución, tiene la prerrogativa de proveer dichos cargos, correspondientes al segundo nivel jerárquico, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos 49 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 7° de Ley N° 18.834.

Atendido lo expresado, corresponde señalar que el Tesorero General, en su condición de jefe superior del servicio -calidad que, según lo señalado en el artículo 4° del DFL. N° 1, de 1994, del Ministerio de Hacienda, sobre Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, posee dicha autoridad-, ha podido solicitarle la renuncia a los funcionarios que ocupan los actuales cargos de jefes de división, correspondientes al segundo nivel de jerarquía de la institución, y de efectuar nuevos nombramientos en estos empleos sin sujeción a Ias normas correspondientes al Sistema de Alta Dirección Pública, contempladas en Ley N° 19.882. 

Enseguida, es dable manifestar que el actual artículo 8° de Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prescribe que los cargos de jefes de departamento y los niveles jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos serán de carrera y se someterán a las reglas especiales que ese precepto señala.

En este orden de ideas, corresponde señalar que en virtud de la delegación de facultades contenida en el inciso primero del artículo séptimo transitorio de la citada Ley N° 19.882, mediante lo dispuesto en el artículo 1°, letra g), del DFL. N° 40, de 2004, del Ministerio de Hacienda, publicado el 30 de diciembre de 2004; se otorgó la calidad de cargos de carrera a que se refiere el artículo 8° de Ley N° 18.834, a los jefes de departamento y de sección que se señalan para el Servicio de Tesorerías.

Al respecto, es necesario anotar que según lo prescrito en el inciso tercero del aludido artículo séptimo transitorio, las modificaciones a los artículos 7° y 7° bis -actual artículo 8°-, de Ley N° 18.834 -conforme a las cuales los cargos de jefes de departamento y los de niveles jerárquicos equivalentes dejan de ser de la exclusiva confianza de la autoridad respectiva y pasan a ser de carrera-, entrarán en vigencia a contar del día primero del mes siguiente al de la publicación del correspondiente decreto con fuerza de ley que determina los cargos. que tendrán este último carácter, lo que, en la especie ocurrió el 1 de enero de 2005.

Del mismo modo, es necesario señalar que el inciso final del mencionado artículo séptimo transitorio, dispone que los funcionarios que, a la fecha de entrada en vigencia del decreto con fuerza de ley que se dicte para los efectos indicados en el párrafo anterior, se encuentren desempeñando los cargos que pasan a ser de carrera, continuarán rigiéndose por las disposiciones en vigor a la época de su designación, esto es, las relativas a los empleos de exclusiva confianza.

En consecuencia, los funcionarios que con anterioridad al 1 de enero de 2005, se encontraban desempeñando cargos de jefes de departamento o de jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes mantienen la calidad de empleos de exclusiva confianza del Tesorero General y, en consecuencia, éste se encontraba facultado para pedirles la renuncia, toda vez que estos servidores continuaron rigiéndose por las disposiciones legales vigentes a la época de su designación, que los consideraba como cargos de exclusiva confianza.

Sin embargo, se debe hacer presente, que según lo prescrito en el inciso tercero del citado artículo séptimo transitorio, a contar de la fecha precedentemente anotada -1 de enero de 2005-; en el Servicio de Tesorerías los cargos que se encuentran señalados en el artículo 1°, letra g), del referido DFL. N° 40, de 2004, han dejado de tener la calidad de "empleos de confianza de la autoridad competente" y han pasado a ser de carrera, por lo que, las vacantes que se produzcan en dichos careos desde esa data deberán ser provistos mediante concurso y someterse a las reglas que contempla el artículo 8° de Ley N° 18.834. 

Por otra parte, respecto a lo informado por el Tesorero General, en el sentido de que ha dispuesto que el Jefe de la División de Cobranzas y Quiebras, se desempeñe como subrogante del Departamento de Operaciones, es forzoso señalar que, según lo dispuesto en el artículo 81, letra a), de la Ley N° 18.834, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podrá alterar el orden de subrogación tratándose de cargos de exclusiva confianza.

Sin embargo, tal medida requiere de un acto administrativo que así lo establezca y que, por consiguiente, modifique la regla general de subrogación establecida en el artículo 80 de ese texto estatutario, en cuya virtud asume las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el funcionario que siga en el orden jerárquico y que reúna los requisitos para el desempeño del cargo.

En relación con lo anotado, resulta necesario consignar que la autoridad al adoptar la mencionada decisión, debe respetar el principio de jerarquía inherente a la función pública, conforme al cual los empleados no pueden realizar labores de inferior jerarquía a las que corresponden a sus nombramientos, tal como se ha señalado en la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los Dictámenes N°s. 35.777, de 1993 y 9.719, de 1995.

Enseguida, en cuanto a las nuevas destinaciones que respecto de determinados servidores habría dispuesto el Tesorero General, cabe manifestar que según lo preceptuado en el artículo 61, letra e), de la Ley N° 18.834, constituye una obligación de los funcionarios regidos por dicho cuerpo estatutario, como ocurre en la especie, "cumplir las destinaciones" que disponga la autoridad competente.

En este sentido, es necesario anotar que según lo prescrito en el artículo 73 del recién mencionado texto normativo, "las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución", calidad que, según ya se expresara, posee el Tesorero General.

En armonía con lo anterior, en el artículo 5°, letra d), del mencionado decreto con fuerza de ley, se confiere expresamente a .dicha autoridad la facultad para "ubicar al personal según las necesidades del Servicio".

Como puede advertirse, de lo expuesto aparece, por una parte; que el Tesorero General se encuentra plenamente facultado para disponer, respecto de los funcionarios del Servicio de Tesorerías, las destinaciones que estime necesarias para el correcto funcionamiento de dicha entidad y, por otra, que los funcionarios se encuentran obligados a cumplir sus labores en la dependencia o unidad a la que sean destinados.

La ocurrente también hace presente que, en virtud de las modificaciones a la estructura del Servicio dispuesta por la indicada autoridad, "prácticamente se hace desaparecer a los Departamentos de Operaciones y de Cobranzas y Quiebras", los que habrían sido fusionados conformando una sola División. "quedando sólo vigentes algunas Secciones de dichos Departamentos".

En relación con esta materia, resulta forzoso consignar que el artículo 9° del aludido decreto con fuerza de ley, expresamente establece los distintos departamentos que posee la Tesorería General, entre los que se encuentran los recientemente mencionados.

En este sentido, es necesario expresar que, según lo preceptuado en la letra i) del artículo 5° del aludido decreto con fuerza de ley, el Tesorero General sólo puede modificar la organización interna de las unidades del organismo, asignarles su personal, fijar sus atribuciones, obligaciones y dependencias, "sin que en el ejercicio de esta facultad pueda originar modificaciones en la planta y estructura del Servicio".

De lo anterior se desprende que la indicada autoridad carece de atribuciones para disponer la supresión o fusión de las referidas dependencias, respecto de la cual y, según lo establecido en la letra c) de esta última disposición, sólo puede proponer al Ministro de Hacienda las medidas que, a su juicio, convenga adoptar para la mejor organización del Servicio.

No obstante, cabe consignar que de los antecedentes tenidos a la vista, no aparece que el Tesorero General haya dispuesto la supresión o fusión de los indicados departamentos.