Dictamen N° 25200

Texto del dictamen

N° 25.200 Fecha: 29-V-2006

Presidente y Secretario, respectivamente, de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en representación de los funcionarios que indican, se han dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento que determine si corresponde que el aludido Organismo Previsional niegue a sus trabajadores el pago de las horas extraordinarias y compense con descanso el trabajo realizado en forma extraordinaria. Asimismo, consulta si procede que dicho servicio cambie unilateralmente la jornada de trabajo de sus funcionarios, sin existir consenso de las partes. Además, requiere se precise si procede que la Caja de Previsión de la Defensa Nacional pague con efecto retroactivo las horas extraordinarias que adeuda a sus trabajadores, y si procede pagar como horas extraordinarias el tiempo que algunos trabajadores están a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le son imputables.

Por último, consultan si la Caja de Previsión de la Defensa Nacional se encuentra obligada a convenir con los representantes de los trabajadores aquellas materias que requieran modificar los contratos de trabajo.

Requerido su informe, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante Oficio N° 045/10, de 2006, manifiesta que las actividades que los funcionarios desarrollan durante la jornada extraordinaria es pagada con el recargo legal, a menos que el propio trabajador solicite su compensación con horas de descanso, agrega, que esta modalidad tuvo su origen en momentos en que no se otorgaba permiso especial a los funcionarios para ausentarse temporalmente de sus labores, o bien para retrasar o adelantar el inicio o término de su jornada, por razones personales, por lo que se implementaron estos permisos en la medida que fuese recuperado con trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria.

En cuanto a la alteración de la jornada de trabajo, plantea que con la modificación de la jornada de trabajo de 48 a 45 horas semanales muchos sistemas de distribución de turnos debieron ser ajustados, para cumplir con el tope legal, produciéndose casos en que un mismo trabajador tiene jornadas diarias más largas que otras, pero siempre cumpliendo el tope legal de 45 horas semanales. Con el fin de no discriminar arbitrariamente que días corresponde trabajar más horas, se estableció un sistema rotativo de turnos, así una semana ingresa más temprano, mientras que la otra retrasa su ingreso, pero posterga la salida.

Señala el informe, que en algunos casos, a consecuencia de la ausencia temporal de funcionarios, sea porque se encuentran haciendo uso de un permiso, feriado legal o licencia médica, debe solicitarse a otros funcionarios que retrasen su hora de salida y realicen tareas durante la jornada extraordinaria, de modo tal que exista la continuidad en el servicio.

Expresa a continuación, que los turnos de llamada es una práctica que ha sido regularizada, siendo suspendidos los turnos para el personal de mantención y en caso de requerirse el servicio de ambulancia en la noche o en días festivos, se solicita al Hospital al cual se deriva el paciente, siendo el costo de su cargo.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 3° de Ley N° 18.837, que declaró ajustada a derecho la creación de los Centros de Salud y de Rehabilitación que se indican, como órganos de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, faculta al Vicepresidente Ejecutivo de ese Organismo Previsional para contratar al personal necesario para desempeñarse en los referidos Centros de Salud y de Rehabilitación con sujeción a las normas del Código del Trabajo y del DL. N° 3.500, de 1980.

Como es dable advertir, tos Centros de Salud y de Rehabilitación constituyen dependencias de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, de modo que los trabajadores que allí se desempeñan tienen el carácter de funcionarios públicos, no obstante que en sus relaciones laborales con la institución pública en que se desempeñan, se rigen por las normas del Código del Trabajo, disposiciones que constituyen su estatuto laboral, y fijan sus derechos y obligaciones.

En este sentido, la circunstancia que las leyes dispongan que ciertos personales que se desempeñan en la Administración cual es el caso de aquéllos que laboran en los aludidos Centros de Salud y de Rehabilitación-, estén afectos al Código del Trabajo significa que su régimen estatutario es el contenido en dicho ordenamiento, lo cual es sin perjuicio de su condición de funcionarios públicos y del régimen estatutario al que se halle afecta la institución u organismo que los contrate. (Aplica Dictámenes Nos. 7.978, de 1995 y 58.847, de 2004, entre otros).

Siendo ello así, resulta necesario expresar, que las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo no constituyen derechos mínimos que el empleador debe respetar, como ocurre en el ámbito privado, sino que se aplican imperativamente, razón por la cual, la Administración no está facultada para conceder franquicias superiores o inferiores a las establecidas en ese ordenamiento legal.

Precisado lo anterior, se debe señalar, que el artículo 30 del Código del Trabajo entiende por jornada extraordinaria la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese menor.

Enseguida, el artículo 32 del citado texto legal, señala en su inciso tercero, que las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período.

Luego, el inciso final del precepto en estudio, dispone que no serán horas extraordinarias las trabajadas en compensación de un permiso, siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador.

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que los funcionarios de los Centros de Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional que deben trabajar horas extraordinarias, tienen la posibilidad de solicitar al superior que, en vez de pagarle las horas extraordinarias con el recargo legal, se le compense igual tiempo con descanso, elevando para ello una presentación formal.

De esta manera, entonces, considerando que el artículo 32 del Código del Trabajo señala expresamente que las horas extraordinarias realizadas se pagarán con un recargo del 50% sobre el sueldo convenido, no estableciéndose la posibilidad de que tales horas sean pagadas con descanso complementario, resulta forzoso concluir que el procedimiento adoptado por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional en virtud del cual los funcionarios que realizan trabajos extraordinarios pueden solicitar que dicho tiempo les sea pagado mediante descanso compensado, no se encuentra ajustado a derecho, debiendo regularizar a la brevedad dicha situación, efectuando las modificaciones que procedan, a objeto de que la jornada extraordinaria que desarrolla el personal de los Centros de Salud y de Rehabilitación de ese Organismo Previsional sea pagada en los términos que indica el citado artículo 32 del texto legal en comento.

Lo anterior, pues el principio de juridicidad consagrado en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, que obliga a la autoridad administrativa a someter su actuar a la legislación vigente, conlleva que el pago de las horas extraordinarias del personal de los Centros de Salud y de Rehabilitación de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional que se rigen por las normas del Código del Trabajo, deban ser pagadas con estricta sujeción a esta última normativa, la cual no contempla la figura del descanso complementario como mecanismo de pago de horas extras.

A mayor abundamiento, se debe hacer presente, que cuando el legislador ha establecido un procedimiento reglado a observar por determinadas autoridades, en este caso, para el pago de las horas extraordinarias realizadas por el personal regido por el Código del Trabajo, a tales autoridades les asiste la obligación de acatarlo y aplicarlo, sin que puedan alterar su contenido o recurrir a reglas diversas a las establecidas al efecto.

Respecto al pago de horas extraordinarias por el período en que el trabajador está a disposición del empleador, sin realizar labor, es dable indicar, que el artículo 21 del Código del Trabajo señala que jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.

La misma disposición legal agrega, que se considerará también jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables.

A su turno, el inciso segundo del citado artículo 32 del Código del Trabajo, previene que se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador.

De este modo, entonces, atendido que el tiempo en que el trabajador permanece a disposición del empleador, sin realizar labor, por causas que no le son imputables, es considerada jornada de trabajo, es dable concluir que si ese lapso, sumado a aquel en que el funcionario cumple efectivamente las labores para las que fue contratado, exceden de la jornada máxima legal de 45 horas semanales, surge la obligación para el empleador de pagar como horas extraordinarias todo el tiempo trabajado en exceso de la jornada ordinaria, en los términos que indica el mencionado artículo 32 del texto legal en estudio.

Respecto al pago retroactivo de horas extraordinarias, se debe indicar que el artículo 480, inciso cuarto, del Código del Trabajo, señala que el derecho al cobro de horas extraordinarias prescribirá en el lapso de seis meses contados desde la fecha en que debieron ser pagadas.

En este sentido, resulta necesario señalar que la institución de la prescripción ha sido establecida como una forma de dar certeza a las situaciones jurídicas, sancionando con la extinción del derecho correspondiente a quien no lo ha ejercido en la oportunidad que le brinda la ley, prescripción que en todo caso, no afecta al derecho en si mismo, sino que sólo a su consecuencia económica, esto es, a la procedencia de obtener el pago, el que prescribe en el plazo de 6 meses contados a partir de la data en que tal beneficio se hizo exigible, esto es, el día en que periódicamente se pagan las remuneraciones respectivas, debiendo por tanto, pagarse en relación con esos 6 meses contados hacia atrás desde la fecha en que se presentó la pertinente solicitud, interrumpiendo la prescripción. En suma, para que opere la prescripción se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: que exista una obligación pendiente, que transcurra un determinado lapso y que haya inactividad por parte del acreedor.

Ahora bien, en lo dice relación con la modificación de la jornada de trabajo, se debe recordar que mediante Dictamen N° 42.169, de 2005, esta Entidad de Control determinó que la obligación que el artículo 12 del Código del Trabajo, impone al empleador de avisar al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos, cualquier modificación o alteración de su jornada de trabajo, no resultaba aplicable a los trabajadores de los Centros de Salud y de Rehabilitación de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional que se encuentran adscritos a un sistema o rol de turno como ocurre también en la presente consulta-, pues la fijación de los turnos, según lo prevé el artículo 10, N° 5, del mismo texto legal, debe ser establecida en el Reglamento Interno de la Institución.

Al respecto, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 5°, inciso primero de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, tanto las autoridades como los funcionarios deben velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública, por lo que los servidores están obligados a cumplir la jornada laboral en el horario que les fije la autoridad administrativa, quien puede determinar su distribución según los requerimientos o las necesidades del servicio donde trabajen, primando el interés público sobre el particular, sin que ello signifique menoscabo o arbitrariedad alguna, debiendo pactarse las contraprestaciones económicas respectivas en los contratos de trabajo respectivos, conforme con la legislación vigente.

De esta manera, considerando, por una parte, que los funcionarios por los cuales se consulta se encuentran adscritos a un sistema de turno y, por la otra, que la fijación de los turnos debe ser fijada en el Reglamento Interno, como ha ocurrido en la especie, resulta forzoso concluir que la decisión de la autoridad administrativa de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en orden a modificar el ingreso o salida de los funcionarios de los Centros de Salud y de Rehabilitación que cumplen funciones en un sistema de turnos, sin que ello implique extender la jornada máxima de trabajo de 45 horas semanales, con la finalidad de mantener la continuidad del servicio, haciendo primar el interés público por sobre el particular, se encuentra ajustado a derecho, debiendo desestimarse, por ende, este aspecto de la presentación del rubro.

Con todo, si la modificación de la jornada de trabajo efectuada por el empleador, sea anticipando la hora de ingreso y retrasando la de salida, implica extender la jornada de trabajo más allá de las 45 horas semanales, el exceso trabajado deberá ser pagado como horas extraordinarias, en los términos que indica el artículo 32 del Código del Trabajo.

Finalmente, en lo que se refiere a la obligatoriedad de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional de convenir con los representantes de los trabajadores aquellas materias que requieran modificar los contratos de trabajo, cabe indicar que el artículo 303 del Código del Trabajo señala que negociación colectiva es el procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para tal efecto, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado, de acuerdo con las normas contenidas en los artículos siguientes.

Luego, el artículo 212 del mismo texto legal, reconoce a los trabajadores del sector privado y de las Empresas del Estado -calidad que no posee la Caja de Previsión de la Defensa Nacional-, cualquiera sea su naturaleza jurídica, el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas.

Así, entonces, habrá que determinar la naturaleza jurídica de la Asociación Nacional de Funcionarios de la Salud del referido Organismo Previsional, siendo dable destacar que ésta sólo pudo constituirse al amparo de Ley N° 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado.

En este sentido, el artículo 7°, letra a), de la citada Ley N° 19.296, establece como una de las funciones de las Asociaciones de Funcionarios promover el mejoramiento económico de sus afiliados y de las condiciones de vida y de trabajo de los mismos, en el marco que esta normativa permite, no existiendo normativa alguna que autorice a dichas organizaciones negociar con las autoridades del respectivo servicio, las condiciones laborales de sus asociados.

Por consiguiente, considerando, por una parte, que la Asociación Nacional de Funcionarios de la Salud de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional es una entidad que sólo pudo constituirse al amparo de la citada Ley N° 19.296, y por la otra, que dentro de las funciones de dichos organismos gremiales no está contemplada la facultad de negociar colectivamente, resulta forzoso concluir que la Caja de Previsión de la Defensa Nacional no se encuentra obligada a negociar con los representantes de los trabajadores las modificaciones a los contratos de trabajo de los funcionarios de ese organismo previsional.