Dictamen N° 24330

Texto del dictamen

N° 24.330 Fecha: 24-V-2006

La Contraloría Regional de Aysén, ha remitido a esta Contraloría General una presentación efectuada por  funcionario de Gendarmería de Chile, en la que éste expresa que el cambio de fecha del examen de un concurso interno de promoción dispuesto por el servicio, le impidió rendir las pruebas correspondientes dentro del horario establecido para ello, atendido que la data fijada para realizarlas correspondía a su día de descanso religioso, por lo que, en su opinión, se ha visto afectado en su libertad de conciencia y en la manifestación de sus creencias.

Requerido su informe, el mencionado organismo señala que se había dispuesto la realización de un concurso de promoción para directivos, profesionales y técnicos de la institución, en todo el país, cuyo examen debía efectuarse el viernes 22 de julio y que la autoridad competente, haciendo uso de sus facultades legales, postergó para el día 23 de ese mismo mes, ambas fechas del presente año, en consideración a la cantidad de funcionarios que debían presentarse.

Agrega, el aludido servicio, que la postergación de la fecha del examen fue comunicada oportunamente al ocurrente, el cual, el día 21 de julio solicitó retrasar el inicio de la prueba, fijada para las 14 horas, a las 17,20 horas del mismo día 23 de julio, aduciendo razones de índole religioso.

En relación con la materia, cabe manifestar que el artículo 19, N° 6, de la Constitución Política, garantiza a todas las personas "la libertad de conciencia; la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al orden público".

Como puede advertirse, la Carta Fundamental garantiza, en primer término, la libertad de conciencia, entendida como el derecho de toda persona a decidir y actuar conforme a su propio intelecto y discernimiento.

Ahora bien, la libertad de conciencia referida a la religión, consiste en el derecho de toda persona a tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, libertad que ningún organismo tiene la potestad de restringir o suspender: Este derecho implica forzosamente, también, la libertad de no profesar ninguna religión.

En este sentido, es dable señalar que la libertad de conciencia y la libertad de religión constituyen un atributo esencial de toda persona por el hecho de estar dotada de razón y voluntad libre, por lo que, en consecuencia, la creencia o religión a seguir se encuentra en el ámbito interno de cada uno, de manera que la decisión de la autoridad competente de fijar como fecha para rendir un examen en un concurso de promoción de personal un determinado día, no puede significar que se haya vulnerado la libertad de religión de un funcionario interesado en participar en el certamen, por cuanto esa decisión en ningún caso constituye un elemento de fuerza que impida el ejercicio de ese derecho.

Enseguida, corresponde anotar que el referido precepto constitucional, asegura a todas las personas "la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, las buenas costumbres o al orden público".

Como es dable apreciar, si bien la Carta Fundamental reconoce el derecho de toda persona a exteriorizar sus creencias, esta garantía puede estar limitada por leyes que resguarden la moral, las buenas costumbres, el orden público y los derechos y libertades de las demás personas, según se infiere de la propia norma constitucional en estudio.

Desde esta perspectiva, la libertad de conciencia y de religión implica la facultad de las personas de manifestar y propagar la propia religión y las propias creencias, ya sea en forma individual o colectiva, así como ponerlas en práctica en ceremonias o ritos de acuerdo con sus propias convicciones, siempre que el uso de tales libertades consideren los derechos de otras personas y la propia responsabilidad en caso que mediante dicha exteriorización se vulnere el derecho de los demás.

En este contexto, es dable señalar que el respeto a las manifestaciones religiosas o de las creencias particulares de cada trabajador público, en los términos expresados por el ocurrente, podría, por una parte, entorpecer, el funcionamiento regular de los organismos de la Administración del Estado, los que tendrían que ajustar sus labores a la situación individual de cada funcionario y, por otra, significaría, además, favorecer injustamente a quienes profesan una determinada religión o creencia, respecto de aquellos que no adhieren a ninguna o que no observan ciertos preceptos de ese carácter.

En relación con lo anterior, cabe anotar, en lo pertinente, que según lo dispuesto en el artículo 38 de la Carta Fundamental, una ley orgánica constitucional, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse.

En cumplimiento de la citada norma constitucional, el artículo 45 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que el personal de los órganos y servicios públicos estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado.

Agrega, el inciso tercero de ese precepto legal, que las promociones deberán efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso, al que se aplicarán las reglas previstas en el artículo 44 de dicho texto normativo, esto es, procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de aptitudes y méritos del personal, o por ascenso en el respectivo escalafón.

Como puede advertirse, la carrera funcionaria es un derecho garantizado constitucionalmente, que involucra la posibilidad de cada servidor público de ser promovido a un grado superior, siempre que cumpla con los requisitos legales y participe en los certámenes respectivos, los que deben ajustarse a los procedimientos y bases correspondientes, en cumplimiento de las normas constitucionales y legales y principios antes enunciados.

Enseguida, cabe manifestar que constituye una obligación de la autoridad competente de cada órgano o servicio, disponer la realización de los concursos de promoción, según las reglas contempladas en el Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, en los que no podrán producirse distinciones, exclusiones o aplicarse preferencias basadas en motivos de raza, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleo, sin perjuicio de las que estén basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado.

Precisado lo anterior, es necesario agregar que el artículo 2° de la ley N° 19.638, dispone que "ninguna persona podrá ser discriminada en virtud de sus creencias religiosas, ni tampoco podrán éstas invocarse como motivo para suprimir, restringir o afectar la igualdad consagrada en la Constitución y la ley".

De este modo, corresponde tener presente que al Director del aludido organismo, en su calidad de autoridad máxima del servicio y en uso de las facultades que le otorga el artículo 31 de Ley N° 18.575, para dirigir, organizar y administrar el organismo, controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos y responder de su gestión, pudo disponer que las pruebas o exámenes del certamen de que se trata se llevaran a efecto un día sábado -que es un día hábil-, y no el día viernes como se había fijado, circunstancia que fue debidamente notificada a los funcionarios que podían participar en el concurso, lo que, por cierto, no ha implicado una discriminación.

Sin perjuicio de lo anotado, es oportuno recordar que el cumplimiento de la función pública impone a quien desempeña labores en un organismo o servicio de la Administración del Estado, una serie de deberes, obligaciones y prohibiciones, y otorga, también, diversos derechos o facultades, de manera que ese individuo al incorporarse a una de esas entidades, se adscribe de manera voluntaria a un status jurídico especial, que contiene las normas reguladoras de sus institución a la cual pertenece.

En este sentido, es útil tener presente que el funcionario se encuentra sujeto a un régimen estatutario de derecho público, fijado sobre la base de principios de bien común, uno de los cuales descansa en la idea de que el interés general debe primar sobre el interés particular del empleado, por lo que la persona que ingresa a la Administración del Estado o desea permanecer en ella, debe someterse a los deberes y prohibiciones que el respectivo estatuto contempla.

En consecuencia, cumple esta División Jurídica con expresar que, en su opinión, la Dirección Nacional de Gendarmería, al disponer que los exámenes de un concurso de promoción se realizaran un día sábado, no ha vulnerado la libertad de conciencia, ni el derecho a manifestar las creencias ni el ejercicio del culto al cual adhiere el ocurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19, N° 6, de la Constitución Política y artículos 1°, 2° y 6° de Ley N° 19.638.