Dictamen N° 24343

Texto del dictamen

N° 24.343 Fecha: 24-V-2006

El Consejo de Defensa del Estado comunica la dictación de las sentencias de primera instancia recaídas en los recursos de protección, Ingreso Corte Rol N° 8.344/05, interpuesto por la Fundación Club Deportivo Universidad Católica de Chile, en contra del Contralor General de la República por la emisión del Dictamen N° 56.977, de 2005 y también en el Rol N° 6.488/05, intentado por la Empresa Periodística La Nación SA. por el Dictamen N° 42.557, de 2005.

Además, solicita la remisión de antecedentes para apoyar la presentación que hará ese Organismo ante la Excma. Corte Suprema, apelando de los fallos antes referidos.

Al respecto, cumple esta Contraloría General con informar especialmente sobre dos cuestiones planteadas en los fallos antes mencionados, y que importan una restricción infundada al ejercicio de las atribuciones que la Carta Fundamental y la ley otorgan a esta Entidad de Control, haciendo presente, en cuanto a las alegaciones específicas formuladas en ambos recursos, que se reitera lo manifestado en los Dictámenes N°s. 42.557 y 56.977, de 2005, y también, íntegramente, lo informado a su respecto en su oportunidad a la Corte por este organismo.

Aquellas cuestiones son el alcance que se asigna al artículo 6°, inciso tercero, de Ley N° 10.336, por una parte, y los planteamientos en orden a que el control de legalidad que compete realizar al Órgano Contralor sería de carácter puramente formal respecto de la Administración y sólo de tipo funcional financiero en los casos del artículo 16 inciso segundo del mismo cuerpo legal, por la otra.

1. Supuesta naturaleza litigiosa de toda cuestión respecto de la cual existen distintos pareceres, para los efectos de la aplicación del señalado artículo 6°, inciso tercero, de la Ley Orgánica de la Contraloría General.

En la sentencia que acoge el libelo interpuesto por la Empresa Periodística La Nación en contra del Dictamen N° 42.557, de 2005, se formula el planteamiento que antecede, fundamentalmente en los considerandos N°s. 20 y 23, el cual no se concilia con la naturaleza de las funciones que el ordenamiento jurídico vigente confiere a este Organismo.

En efecto, el fallo aludido limita severamente la competencia de este Organismo de Control al interpretar el alcance del artículo 6° de Ley N° 10.336, atribuyendo la condición de asunto litigioso -por su propia naturaleza y sin distinción de ningún orden- a toda cuestión "que esté en duda o se dispute". (considerando N° 20).

En el mismo sentido, puntualiza que un pronunciamiento emitido respecto de un acto jurídico celebrado, o de uno que ha producido sus efectos, generando derechos que han ingresado al patrimonio de sus destinatarios o de las personas que con su voluntad concurrieron a celebrarlo, "se vincula con un asunto que por su naturaleza misma es de carácter litigioso, de la competencia privativa de los tribunales de justicia". (considerando N° 23).

Respecto de los mencionados planteamientos, resulta útil precisar que el artículo 6°, inciso tercero, de Ley N° 10.336, se refiere, en primer término, a los asuntos que sean propiamente litigiosos por su naturaleza y de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, debiendo entenderse por tales aquellas materias que el ordenamiento jurídico no entrega a la fiscalización y demás funciones propias de esta Contraloría General, pues estas últimas no son propiamente litigiosas por su naturaleza, si bien pueden llegar a estar sometidas al conocimiento de los Tribunales de Justicia y transformarse así en litigiosas, eventualmente.

Pues bien, este Organismo Fiscalizador, en virtud del artículo 1° de Ley N° 10.336, tiene facultades para vigilar el cumplimiento de las disposiciones aplicables a los servicios sobre los cuales con arreglo al ordenamiento jurídico le corresponde ejercer el control de juridicidad, materia que no es propiamente litigiosa por su naturaleza, razón por la cual sólo puede verse privado de ejercer sus atribuciones al respecto, si el fondo del asunto específico debatido se encuentra en conocimiento de los Tribunales de Justicia o si éstos han dictado un fallo que resuelva el caso.

De esta manera, para los efectos que interesan, por su naturaleza son litigiosos aquellos asuntos en que se plantea una controversia entre la Administración y un particular que en lo sustantivo no concierna a la aplicación de las normas de derecho público, o al ejercicio de potestades públicas, pues estas últimas son materias que el ordenamiento jurídico ha radicado en forma indiscutible en el ámbito de las atribuciones de esta Entidad Fiscalizadora. Por ejemplo, al arriendo de un vehículo por un servicio público; la disputa sobre el valor del arriendo que debe pagar una repartición por el arrendamiento de un inmueble, o la ocupación por el Fisco de una propiedad particular por problemas de deslindes. En estos casos la Contraloría General no puede intervenir. Otros ejemplos de situaciones similares están en los Dictámenes N°s. 20.752/87 y 39.531/02.

En concordancia con este predicamento la Corte de Apelaciones de Santiago, tratándose de la emisión de un dictamen, en el cual existía una divergencia sobre el sentido de determinadas normas, ha señalado que no se trata de atribuir a este Órgano Contralor funciones jurisdiccionales, "sino que el legislador le concedió funciones interpretativas de normas de carácter administrativo" (sentencia de 10 de noviembre de 2005, causa Rol N° 6032-2005, confirmada por la Excma. Corte Suprema), aunque la interpretación pueda fijar un criterio que sirva de base para la solución de un eventual conflicto entre particulares y la Administración.

Efectivamente, interpretar, una norma y juzgar no son sinónimos, pues de ser así serían inconstitucionales todas las leyes que han conferido expresamente a ciertos órganos administrativos la facultad de interpretar la normativa que resulta atingente al ejercicio de sus facultades fiscalizadoras.

De aceptarse la posición del fallo en comento, ello implicaría concluir que vulneraría la Carta Fundamental toda la preceptiva que otorga facultades de interpretación, entre otras a la Superintendencia de Salud, de Seguridad Social, de Valores y Seguros y la propia Dirección del Trabajo, entidades que habitualmente mediante sus dictámenes fijan el sentido y alcance de las normas administrativas, a partir de solicitudes concretas que importan una diferencia entre el particular y la Administración, sin perjuicio de coartar el ejercicio del derecho de opción del administrado de plantear su reclamación en sede administrativa y no jurisdiccional.

Asimismo, mediante sentencia de 20 de abril del año en curso, en causa Rol N° 8.317, de 2005, la Corte precitada declaró, respecto del fondo de la interpretación sustentada por la Contraloría, de la cual discrepaba el recurrente, "que ella se refería a normas de derecho público, cuyo control por mandato constitucional compete al órgano público a quien el constituyente confía el control de legalidad de los actos del Estado".

En el mismo orden de ideas ese fallo puntualiza que esta Entidad Fiscalizadora informó conforme lo establece el artículo 6° de su Ley Orgánica, pues le corresponde precisamente verificar el examen de legalidad y constitucionalidad que la ley le asigna.

El criterio de la jurisprudencia judicial guarda plena armonía con el reconocimiento de la vía jurisdiccional como un mecanismo idóneo, pero no el único destinado a conocer las diferencias de interpretación de las normas administrativas.

Siendo ello así, no se advierte el sentido que tendría el atribuir facultades al Organismo Fiscalizador para determinar el alcance de las normas respectivas, si en la práctica -con el criterio que sostiene el fallo impugnado- toda diferencia de este tipo debe ser conocida por los tribunales de justicia, lo que pugna contra el principio fundamental de hermenéutica conforme al cual los preceptos se dictan para que se apliquen y produzcan efectos.

De entenderse lo contrario, llegaríamos al absurdo de considerar que esta Contraloría General no podría pronunciarse acerca de ningún asunto en que exista una discordancia o disputa, aunque éste no haya sido sometido al conocimiento de los Tribunales, en cuyo contexto el control de juridicidad que por mandato de la Constitución y de la ley le corresponde desarrollar, no podría cumplirse tanto en lo referente a la emisión de dictámenes como en las labores concretas de fiscalización, e incluso podría afectar la función de toma de razón y registro.

La tesis que sustenta el fallo en examen, permitiría sostener que no se ajusta a derecho toda la jurisprudencia administrativa que se ha pronunciado respecto de casos en que hay controversia entre la Administración y un particular, la cual, por cierto, configura la mayor parte de los dictámenes emitidos -que muchas veces son invocados en las sentencias judiciales, incluso del Tribunal Constitucional-  y por numerosos tratadistas y desconoce el criterio de que aun cuando exista disputa frente a un determinado asunto, si éste concierne a la aplicación de normas de derecho público, o al ejercicio de potestades públicas, la Contraloría tiene atribuciones para dictaminar acerca de éstas, mientras el caso específico no esté sometido al conocimiento de los Tribunales.

Pues bien, en todos estos casos, ni la jurisprudencia administrativa ni judicial, ni la Administración, ni los particulares, a cuyo requerimiento ha emitido un gran número de dictámenes, han entendido que se configura un asunto que por su naturaleza es propiamente litigioso para los efectos de la aplicación del artículo 6°, inciso tercero, y que, por consiguiente, la Contraloría tendría que abstenerse de intervenir o informar a su respecto.

Antes bien, habitualmente frente a diferencias acerca del alcance de las normas de derecho público que se produzcan con la Administración, los particulares sólo recurren a los Tribunales de Justicia cuando se ha agotado la vía Administrativa y la Contraloría ha dictaminado en forma diversa al criterio que ellos sostienen.
Asimismo, existe una reiterada y numerosa jurisprudencia judicial que ante la controversia suscitada se ha pronunciado respecto del asunto debatido sin aducir un eventual carácter litigioso que impediría a la Contraloría emitir el dictamen impugnado por la acción cautelar de protección.

Todo lo anteriormente expuesto sobre el artículo 6° de Ley N° 10.336 rige plenamente tratándose del control de legalidad ejercido respecto de las empresas sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado, o sus empresas sociedades o instituciones, centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción o en las mismas condiciones representación o participación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16, inciso segundo, de Ley N° 10.336, en el cual para resguardar el cumplimiento de los fines de esas entidades y la regularidad de sus operaciones, resulta imprescindible analizar y determinar el sentido de la totalidad de la preceptiva que le resulte aplicable aunque la interpretación pueda fijar un criterio que sirva de base para la solución de un eventual conflicto entre particulares y la Administración.

2.- El control de legalidad que la Constitución Política del Estado y Ley N° 10.336, asignan a esta Entidad de Control Superior sería exclusivamente formal respecto de la Administración y sólo de tipo funcional financiero en los casos del artículo 16 inciso segundo de la misma ley.

En el fallo dictado en el recurso de protección Rol N° 8.344, de 2005, en contra del Dictamen N° 56.977, del mismo año, se concluye que debe dejarse sin efecto el citado pronunciamiento y anularse la orden que contiene en el sentido que "la Municipalidad de Las Condes y la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo dejaren sin efecto los actos administrativos mediante los cuales autorizaron la ejecución del proyecto urbanístico…" consistente en la construcción de tres edificios públicos en el predio donde se ubica el Estadio Santa Rosa de Las Condes por vulnerar la normativa urbanística que rige en dicha zona.

Dicha sentencia admite el recurso sin analizar la normativa urbanística aplicable al caso de que trata el dictamen -ni reconocer tampoco el carácter de asunto de lato conocimiento que reviste el tema sometido a su decisión-, sobre la base de una interpretación restrictiva de las facultades de la Contraloría General que no tiene ningún asidero en la preceptiva constitucional y legal aplicable a este Organismo, con lo cual se aparta absolutamente del criterio sustentado por la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en numerosos fallos emitidos en recursos de protección interpuestos en contra de dictámenes de esta Entidad Fiscalizadora, acerca de la improcedencia legal de la misma clase de permisos, con ocasión del análisis de la preceptiva de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ordenanza General e instrumentos de planificación territorial.

Al respecto, cabe consignar que el fallo en referencia señala que la cuestión principal para resolver el recurso consiste en "averiguar si la Contraloría General está o no en condiciones de impugnar por razones de fondo y no de forma, actuaciones de otros Órganos de la Administración del Estado que han obrado en ejercicio propio de sus respectivas funciones" (considerando N° 5), discriminando de esta manera, ese pronunciamiento, sin sustento alguno, entre dos categorías de fiscalización en términos que son inconciliables con el sentido de dicha preceptiva.

Esta interpretación, además, resulta sorprendente, toda vez que siempre ante situaciones similares las Cortes han entendido que esta Entidad de Control, sin distinción de ninguna especie, tiene plenas facultades para analizar y fiscalizar integralmente el asunto sometido a su conocimiento.

En el mismo orden de ideas manifiesta el fallo en cuestión: "el parecer de esta Corte es que el control de legalidad de los actos de la administración que la Contraloría realiza es de carácter puramente formal", añadiendo ese Tribunal que "no parece sensato pensar que el Órgano Contralor pueda entrar a revisar la legalidad de fondo" de los asuntos que pasan por su revisión (considerando N° 10).

Por último, reiterando el mismo criterio restrictivo el fallo señala "en suma, este Tribunal no comparte la tesis finalista, en virtud de la cual el Órgano Contralor de la República ha emitido un juicio sobre el fondo del asunto, puesto que, reconociendo que tiene facultades para pronunciarse sobre consultas de particulares, no puede realizar una acción invasiva de las atribuciones de otros órganos de la administración del Estado" (considerando N° 12).

Al respecto, contrariamente a lo que afirma la Corte de Apelaciones en el fallo en análisis, tanto la Carta Fundamental como la legislación orgánica constitucional han conferido a este Organismo facultades para interpretar las normas administrativas, ejerciendo un control de juridicidad mediante la emisión de dictámenes que resultan obligatorios para los servicios, por lo que éstos, necesariamente, deben darles cumplimiento, sin perjuicio que puedan solicitar su reconsideración, mecanismo administrativo normal a través del cual pueden revisarse las decisiones de esta Contraloría.

En este sentido, corresponde precisar que el dictamen impugnado, ha sido emitido por la Contraloría General dentro de su competencia y sin que exceda ésta, en armonía con la orientación de nuestro régimen constitucional al disponer en el artículo 98 de la Ley Fundamental que la Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la administración, toda vez que tanto las municipalidades como la SEREMI de Vivienda y Urbanismo forman parte de la Administración, según lo prevé el artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575.

Tal función, obligatoria para el Órgano Contralor, se lleva a efecto mediante la toma de razón (art. 99 del mismo texto normativo) y también a través de otras funciones y facultades. A este respecto, el inciso 3° del art. 99 de la Ley Suprema, prescribe que "en lo demás, el funcionamiento y las atribuciones de la Contraloría General de la República serán materia de una Ley Orgánica Constitucional".

Pues bien, Ley N° 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General, establece en sus arts. 1° y 35 que corresponde a esta institución inspeccionar, por intermedio de delegados, todas las oficinas públicas o servicios sometidos a la fiscalización de la Contraloría. Asimismo dicho ordenamiento (arts. 6°, 9° y 19), prescribe que corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre determinadas materias remuneracionales de la Administración del Estado o que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y con la organización y "el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen". Se agrega además que los dictámenes de este organismo serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa (art. 6°, Inciso 4°), debiendo tenerse presente que según lo previsto en el art. 19 los abogados y asesores jurídicos de la Administración Pública que no tengan a su cargo defensa judicial deben observar la jurisprudencia del Organismo Contralor y que el Contralor General se encuentra en el deber de emitir por escrito sus informes a petición de los jefes de servicios, siendo esos dictámenes obligatorios para éstos.

Del cuerpo normativo antes señalado se desprende inequívocamente la amplia competencia de este Organismo para emitir dictámenes como un medio para efectuar el control de juridicidad de los actos de la Administración.

El referido control comprende tanto el aspecto formal representado básicamente por la competencia, atribuciones de la autoridad que lo emite, y por supuesto, el fondo que consiste en el análisis, interpretación y decisión respecto del sentido y alcance de las disposiciones relativas a las materias que le corresponde fiscalizar, lo cual implica necesariamente determinar el ordenamiento jurídico que rige; interpretar sus preceptos acorde los principios de hermenéutica pertinentes y declarar lo que corresponda después de efectuado el examen racional y lógico de los asuntos sometidos a su examen.

Cabe hacer notar que de seguirse el criterio del fallo en comento, se llegaría al extremo de poder sostener que para cumplir con el mandato constitucional y legal, a esta Entidad Fiscalizadora le bastaría con examinar si lo obrado por el órgano público pertenece a la esfera de competencia y atribuciones de las autoridades que emiten los actos administrativos, sin considerar si tales actuaciones en particular se ciñen a la preceptiva aplicable, con lo cual podría emitir un dictamen que valide un acto que vulnere todo el ordenamiento jurídico vigente y ello no sería objetable en tanto se haya respetado el control netamente formal que propicia la sentencia que se analiza.

No es por cierto esa la intención del constituyente ni del legislador, al encargar a la Contraloría el resguardo de la juridicidad de las actuaciones de la Administración del Estado.

En este mismo orden de ideas conviene destacar que los preceptos de la Carta Fundamental y de la ley, que conciernen al referido control de legalidad no efectúan distinción alguna que restrinja estas prerrogativas en los términos que la formula ese fallo, de manera que no corresponde efectuar tal discriminación menos aun cuando ella no se aviene con el tenor ni el espíritu de lo ordenado en tales fuentes del derecho.

Además, es del caso destacar que en modo alguno la emisión del dictamen reparado, implica el ejercicio de funciones de gestión u operativas, propias de la Administración activa, aunque se pronuncie sobre el fondo de la cuestión planteada, ya que se limita a emitir un pronunciamiento interpretando y aplicando las normas pertinentes a la situación concreta, sin entrar a juzgar el mérito, oportunidad o conveniencia de la actuación de los órganos administrativos, lo cual por supuesto le está vedado por encontrarse fuera del ámbito de su competencia.

En este sentido, debe anotarse que en el dictamen recurrido se concluyó que las actuaciones de la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo y la División de Obras Municipales de Las Condes no se ajustaban a derecho, pronunciamiento emitido por esta Entidad de Fiscalización en el ámbito de sus funciones de control de legalidad y en especial considerando lo dispuesto en la normativa municipal y urbanística.

En efecto, la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N° 18.695, dispone que las municipalidades serán fiscalizadas por la Contraloría General de la República de acuerdo con su Ley Orgánica Constitucional; y que en el ejercicio de sus funciones de control de la legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir los dictámenes jurídicos sobre todas las materias sujetas a su control, quedando sólo marginada la función de toma de razón.

Tratándose de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo si bien el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones le otorga a dicho servicio competencia en la materia, ello es sin perjuicio de las facultades constitucionales y legales entregadas a la Contraloría General para velar por la juridicidad de los actos de la Administración.

En todo caso, es menester tener presente que las atribuciones otorgadas por la ley a SEREMI de Vivienda y Urbanismo le han sido conferidas con el fin de respaldar su facultad de interpretar las disposiciones técnicas sobre construcción y urbanización, interpretación que aun cuando resulta obligatoria para la Administración activa, no impide que los particulares puedan impugnarlas frente a la Contraloría General o los Tribunales de Justicia en caso que se vieran afectadas por ellos, haciendo uso del derecho de opción señalado anteriormente.

Seguidamente, corresponde destacar que la actuación de este Organismo de Control ha sido totalmente lícita. En lo que toca a este aspecto es preciso tener presente que la licitud debe darse en cuanto a los motivos, en cuanto al objetivo y en cuanto al fin del acto.

Los motivos son generalmente los antecedentes fácticos del acto y aún en los reglados se agregan los requisitos que el orden jurídico establece para poder dictarlos.

En la especie, esos antecedentes de hecho están señalados en la petición formulada por los recurrentes, el informe de la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, en las consideraciones expresadas por el Director de Obras de la Municipalidad de Las Condes, sin dejar de tener presente los antecedentes de hecho verificados por profesionales de la construcción, de este organismo en terreno. Aquí no se advierte cual sería la ilegalidad que podría darse al respecto, por cuanto todos los hechos han sido ponderados para la emisión del dictamen objetado.

En lo que concierne al objeto del acto (que consiste en el efecto jurídico inmediato de él) tampoco se vislumbra algún vicio de juridicidad por cuanto el acto impugnado contiene una opinión respecto de la legalidad de ciertas actuaciones de la Municipalidad de Las Condes, y de la SEREMI mencionada es decir, informa de cómo se debía proceder en derecho respecto de la situación de que se trata y que corresponde al "funcionamiento de servicios que están sometidos a la fiscalización de la Contraloría General" condición que tienen los antas mencionados.

En lo que atañe al fin, que consiste en obtener una meta de satisfacer un interés público, el bien común, no se divisa que con el oficio se esté desvirtuando dicho propósito ya que no hay una desviación de poder para alterar la consecución del bien público y favorecer ilegal y arbitrariamente un interés privado.
Respecto de la formalidad, el Órgano Contralor emitió su pronunciamiento a través de un dictamen esto es, por medio de un informe escrito, que es lo que exige la normativa que lo rige.

En conclusión, entonces, no hay ilegalidad en el acto del dictamen impugnado, puesto que la Contraloría General, en ejercicio de sus funciones y facultades constitucionales y legales, ha emitido tal pronunciamiento sin vulnerar ni el elemento subjetivo, ni la licitud en los motivos, objeto y fin y tampoco ha omitido el pronunciamiento por escrito.

Por otra parte, resulta útil puntualizar que el control de juridicidad integral (fondo y forma) que realiza este Órgano Contralor se desvirtuaría si se acogiera una acción cautelar como el recurso de protección, cuya finalidad es proteger los derechos esenciales de las personas, que sirviera como mecanismo a la Administración para eximirse de sus deberes o cuestionar determinadas funciones que el ordenamiento jurídico reconoce a esta Contraloría General.

Siendo ello así, en modo alguno puede estimarse que la actuación del Ente de Control constituiría una conducta invasiva de las atribuciones de otros órganos públicos, sino que precisamente a él le corresponde fiscalizar cómo ejercen esas entidades sus facultades para velar de esta manera porque sus actuaciones se ajusten a derecho.

Como claramente se puede advertir, la Contraloría General, al emitir el Dictamen N° 56.977, de 2005, no ha hecho sino concretar, exteriorizar, una competencia que la Carta Política y Leyes Orgánicas Constitucionales le confieren para emitir un dictamen jurídico respecto del ejercicio de las atribuciones de un municipio y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo -servicios sometidos a su fiscalización-. No hay por tanto, ilegalidad en tal acto, sino estricto apego a la normativa señalada.

En concordancia con la conclusión anterior, existe numerosa jurisprudencia de la Corte de Apelaciones y también de la Corte Suprema, relativa a recursos de protección interpuestos en contra de dictámenes emitidos por esta Contraloría General -a requerimiento de los particulares o de la Administración- en los que ella se ha pronunciado integralmente -incluyendo forma- y fondo respecto de la calificación de la procedencia legal de permisos o autorizaciones provenientes de las municipalidades, o de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo.

En los casos aludidos, esos Tribunales Superiores, han rechazado la, acción cautelar entablada reconociendo categóricamente las amplias facultades de fiscalización que sobre la materia tiene este Organismo Contralor.

En tal sentido la reciente sentencia de 10 de noviembre de 2005 recaída en los autos Rol N° 6032, del mismo año, de la Corte de Apelaciones sobre un dictamen emitido acerca de un permiso de subdivisión de un predio ubicado en la Comuna de Vitacura, que afectaba a "Inmobiliaria Las Cumbres de la Dehesa SA", al manifestar en su considerando N° 7, "Que del examen de los antecedentes y del tenor del Dictamen impugnado, no se aprecia que se hubiere incurrido en ilegalidad o arbitrariedad alguna, puesto que, por una parte dicho Dictamen ha sido emitido dentro de la esfera de facultades del Órgano Contralor, conforme a la potestad que emana del artículo 98 de la Constitución Política de la República, en concordancia con el artículo 1° de Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y por otro lado, el acto específico de toma de razón, como la función de emitir dictámenes conforme a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, recogido de manera expresa por esa norma en Ley N° 10.336".

Agrega en el considerando N° 8: "Que, tampoco es posible atribuir en este caso al Órgano Contralor funciones jurisdiccionales que no tuviere, sino que el legislador le concedió funciones interpretativas de normas de carácter administrativo, situación que en la especie dicha institución ha ejercido de manera eficaz y autorregulada;" para luego rechazar el recurso deducido, criterio que posteriormente fue confirmado por la Corte Suprema.

Asimismo, mediante sentencia de 11 de mayo de 2004 recaída en los autos Rol N° 8.765 de 2003, con ocasión del dictamen que se pronunció acerca de la validez de un permiso de edificación otorgada a la Universidad Finis Terrae, por la Municipalidad de Vitacura, la Corte de Apelaciones puntualizó -luego de un pormenorizado análisis de la normativa antes reseñada en el cuerpo de este informe- en su Considerando N° 10, "Que del mérito de las normas legales anteriormente citadas aparece de manifiesto que la Contraloría General de la República tiene la atribución de fiscalizar la legalidad de los actos de la Administración, entre los que se encuentran las Municipalidades, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, incluyendo sus Secretarías Regionales Ministeriales, y la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana, atribución que puede llevarla a efecto mediante la toma de razón o a través de los otros medios que le franquea la ley y que exterioriza o manifiesta por medio del correspondiente dictamen. De lo anteriormente expuesto, debe concluirse que la Contraloría General de la República no ha incurrido en ilegalidad en el Dictamen N° 53.409, de 2003, puesto que ha actuado en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, y dentro de la órbita de su competencia".

La referida Corte de Apelaciones, categóricamente manifiesta en su considerando N° 11, "Que, por otra parte, la actuación de la Contraloría General tampoco ha estado revestida del carácter de arbitraria -que conforme al articulo 20 de la Constitución Política de la República, ha de tener como requisito el recurso de protección para su interposición y acogimiento-, ya que como aparece en el texto del dictamen en él se contienen los reproches y reparos que le merecen tanto el permiso de edificación N° 221, de 2002, de la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea, como los informes expedidos por la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, ORDS N°s. 2.576 y 2.866, de 10 y 31 de julio de 2000; 941 y 1.037, de 9 y 15 de marzo de 2001, que le amparan, y la Resolución Exenta N° 593, de 2002, de la Comisión Regional del Medio Ambiente, que informa ambientalmente, dicho proyecto; como asimismo, se procede al análisis del proyecto de construcción y de sus planos por personal técnico especializado de la Contraloría, y también se consulta la normativa vigente. De ese modo, su decisión, en forma alguna, puede estimarse que ha obedecido al mero capricho, sino que, por el contrario, lo ha sido por motivos debidamente razonados y latamente explicitados, que esta Corte estima atendibles.".

En el mismo sentido, en el fallo de 16 de abril de 2001, de la Corte de Apelaciones de Santiago, emitido en causa Rol N° 6.256 de 2000, acerca del dictamen de la Contraloría General relativo a permisos de edificación objetados por esta; precisó en su considerando N° 7 luego de razonar en igual forma que en los fallos anteriores que la opinión vertida en el dictamen impugnado, "en todo caso, ha sido dada en la forma y dentro de los marcos establecidos por la ley -lo que no se discute-, con el debido estudio y fundamentación y en el marco de una consulta formal".

El mismo considerando añade: "En consecuencia, la conducta desplegada por la recurrida no puede representar un acto al que puede atribuirse el carácter de arbitrario o ilegal, máxime cuando, como se dijo, las peticiones concretas del recurso tienden o a invalidar un acto administrativo ya ejecutado por terceros; o a pedir que, coercitivamente, el recurrido cambie de opinión jurídica lo que materialmente resulta imposible y en ambos casos, a que se ordene una actuación que excede las facultades contraloras, como lo sería la paralización de las obras de construcción".

Al respecto resulta útil destacar que el criterio de los fallos reseñados confirma fehacientemente que las atribuciones de este órgano Contralor para fiscalizar los actos de los servicios públicos sometidos a su control a través de los dictámenes y demás medios que contempla la legislación son amplias, sin que se distinga el fondo de la forma como lo hace la sentencia impugnada, sino que por el contrario al ejercerlas debe propender a que la actividad de tales entidades se ajuste a la normativa vigente y respete las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico.

Por otra parte es pertinente puntualizar que también constituye una restricción injustificada del ámbito de atribuciones de este Organismo Fiscalizador, lo que se argumenta en el fallo analizado en el primer numeral del presente informe, en orden a que el control que corresponde ejercer a esta Contraloría, en virtud de lo previsto en el artículo 16, inciso segundo, de Ley N° 10.336, sobre las entidades que ese precepto indica, "únicamente sería de tipo funcional financiero y no jurídico formal, como cabe también en los actos de Administración propiamente tal".

Efectivamente, en el precitado artículo 16, inciso segundo, ni en ninguna disposición legal aplicable a la Contraloría General, se formula una distinción del tenor de la que plantea el fallo, y además ella desconoce el alcance y naturaleza de la atribución de control que la Carta Fundamental le encomienda.

Esta prerrogativa por su propia esencia se contrapone absolutamente con la idea de excluir el aspecto legal pues éste va implícito en la fiscalización que con arreglo a la Carta Suprema debe ejercer.

Asimismo, tomando en consideración que las actividades de control asignadas a este Órgano Contralor por el ordenamiento jurídico, se encuentran estrechamente ligadas al resguardo del patrimonio público conformado por recursos materiales, financieros y tecnológicas, cuya integridad y administración racional constituyen imperativos previstos en la legislación, y para proveer a tal finalidad es un presupuesto básico, analizar en primer término la preceptiva jurídica aplicable a las entidades contempladas en el aludido artículo 16, inciso segundo, presupuesto sin el cual no puede cumplirse el deber de velar por la regularidad de las operaciones de dichas empresas o sociedades, que impone ese precepto.

Es cuanto cabe manifestar en elación con los oficios 1.838 y 1898, de 2006, reiterando que, en relación con el fondo de los asuntos planteados en ambos recursos, se ratifica lo manifestado en los Dictámenes N°s. 42.557 y 56.977, de 2005, y también, íntegramente, lo informado a su respecto en su oportunidad a la Corte por este organismo.