Dictamen N° 23024

Texto del dictamen

N° 23.024 Fecha: 17-V-2006

Don XX., quien ocupa un cargo adscrito, directivo grado 6°, de la Planta de la Secretaría y Administración General del Ministerio del Interior, y que, además, es director de una asociación gremial regida por Ley N° 19.296, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando se precise si en virtud del fuero establecido en el artículo 25 del indicado texto legal, tiene derecho a permanecer en sus funciones, aun cuando a su respecto no se ejerció la facultad contenida en el artículo septuagésimo de Ley N° 19.882.

Al respecto, cabe mencionar, en primer término, que de conformidad con lo prescrito en el citado artículo 25 de Ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, los directores de tales entidades gremiales "gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales".

Es, dable hacer presente que la prerrogativa que establece la norma legal antes aludida, tiene por objeto limitar las atribuciones de la autoridad administrativa con el fin de salvaguardar el desarrollo de la labor gremial, de suerte tal que dicha protección desaparece cuando es el propio legislador el que impone una determinada medida, como puede ocurrir con la supresión de un cargo desempeñado por un director de una asociación de funcionarios.

En este sentido, resulta útil destacar que, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 5.850, de 1977 y 3.992 y 16.489, ambos de 1990, lo señalado en último término sólo tiene validez en la medida que la respectiva normativa legal no entregue a la autoridad administrativa la facultad de sustraer al servidor que goza de fuero de los efectos contrarios a la inamovilidad que tal derecho importa y que, en virtud de lo ordenado en dicha preceptiva, se ve afectada.

Precisado lo, anterior, conviene recordar que los empleos adscritos son aquellos que desempeñan los funcionarios que al solicitárseles la renuncia a sus cargos, acorde con lo que disponían los artículos 2° transitorio de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y 20 transitorio del Estatuto Administrativo, optaron por permanecer en plazas en extinción, de igual grado y remuneración a las que ocupaban.

Enseguida, cabe consignar, en lo que interesa, que el inciso tercero del artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, establece que los cargos adscritos, cuyos titulares no hayan renunciado a tales empleos, acogiéndose a los beneficios que indica, "se suprimirán por el solo ministerio de la ley a contar del 1 de julio de 2006".

Sin perjuicio de lo anterior, es dable considerar que los jefes superiores de servicio dentro del plazo de 60 días contados desde la publicación de Ley N° 19.882, término que venció el 22 de agosto de 2003, estaban facultados, en virtud de lo establecido en el inciso cuarto de la norma recién transcrita, para resolver la incorporación de los funcionarios con un cargo adscrito, a un empleo en la planta del respectivo organismo, que fuera homologable con las funciones que desempeñaban.

El mismo precepto agregaba que, para los mencionados fines, el Presidente de la República, dentro de los sesenta días siguientes al vencimiento del plazo anterior, debía crear, a través de uno o más decretos con fuerza de ley, un cargo de directivo de carrera, de profesional o de fiscalizador en la planta de la entidad que corresponda.

Ahora bien, atendida la facultad que el inciso cuarto del artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, confirió a las autoridades que indica, es dable entender que la desvinculación o continuidad de un funcionario con un empleo adscrito, fue, en definitiva, un hecho que dependió de la sola voluntad del jefe de servicio y del Presidente de la República, toda vez que a dichas autoridades quedó entregada, en las oportunidades antes anotadas, la decisión de crear un cargo en la planta respectiva para que el servidor se mantuviera en funciones.

Por consiguiente, el término de los servicios de tales funcionarios no es consecuencia de lo ordenado por Ley N° 19.882, en el indicado inciso tercero del artículo septuagésimo, sino de la decisión de la autoridad de no ejercer la atribución contemplada en el inciso cuarto de esa disposición.

En relación con lo expuesto, es dable precisar que según consta de los antecedentes tenidos a la vista, el servidor de que se trata, desempeñaba a la data de entrada en vigor de la disposición legal antes referida, esto es, al 23 de junio de 2003, y de manera ininterrumpida continúa haciéndolo hasta la fecha, un cargo de director en una organización gremial regida por la citada Ley N° 19.296.

Lo anterior implica que, en atención al fuero gremial de que gozaba el ocurrente a la fecha de entrada en vigencia del señalado precepto legal, las autoridades ya aludidas debieron disponer su incorporación a un empleo en la planta del respectivo organismo, de conformidad con esa disposición ya que lo contrario significa que, en virtud de una decisión de la autoridad y no como consecuencia de un mandato legal, aquél debe cesar en sus funciones a pesar de la mencionada protección de que disfruta.

En relación con este aspecto, es necesario dejar consignado que en los antecedentes adjuntos, el Subsecretario del Interior, en el Oficio N° 7.535, de 2003, dirigido al interesado, citando la facultad que le confiere el inciso cuarto del artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, señala que en su calidad de jefe superior de servicio, decidió no solicitar la creación de un cargo homologable en la planta del Servicio de Gobierno Interior.

De este modo, aparece claro que en la especie, al no haberse solicitado por el jefe superior del servicio la creación de un cargo homologable en la planta del Servicio de Gobierno Interior, se ha transgredido el fuero de que gozaba el ocurrente, a esa fecha y que actualmente mantiene.

En consideración a lo expuesto, y habiéndose extinguido la facultad del Presidente de la República para crear los indicados empleos, cumple esta Contraloría General con manifestar, en concordancia con el criterio sustentado en el Dictamen N° 29.450, de 1996, y con la jurisprudencia antes citada, que la autoridad respectiva debe disponer el nombramiento del ocurrente en un cargo de la planta y grado que resulte homologable a las funciones que éste desempeña en ejercicio del empleo adscrito que servía a la fecha de entrada en vigencia del indicado artículo septuagésimo de Ley N° 19.882.

Ahora bien, en caso de no estar vacante una plaza de esa planta y grado, el aludido servidor deberá ser contratado, a contar del 1 de julio de 2006, en un cargo homologable al que le correspondería de haberse respetado su inamovilidad, hasta que se produzca la vacancia que permita la designación antes aludida.

En consecuencia, el recurrente tiene derecho a continuar desempeñándose en el Ministerio del Interior, conforme a lo ya anotado.

Compleméntase el Dictamen N° 16.366, de 2006, de esta Entidad Fiscalizadora.