Dictamen N° 22446

Texto del dictamen

N° 22.446 Fecha: 15-V-2006

Don XX. en representación de empresarios del transporte público, ha solicitado de la Contraloría General que disponga la invalidación de las Resoluciones N°s. 44, que "Aprueba Bases Técnicas y Administrativas para el Proceso de Licitación de Vías del Gran Valparaíso a Servicios Urbanos de Transporte Público Remunerado de Pasajeros Prestado con Buses y/o Trolebuses", 103, que "Aprueba Modificaciones Bases Técnicas y Administrativas, Aclaraciones y Respuestas a las Consultas...", ambas de 2005, y 18, de 2006, que "Aprueba las Segundas Modificaciones, Aclaraciones y Respuestas", todas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

Al efecto expone, en síntesis, que los referidos actos administrativos han infringido el marco regulatorio al ser dictados por el citado Ministerio fuera del ámbito de su competencia; al regular determinadas materias sin contar con las atribuciones legales; abarcar materias propias de reserva legal; establecer un efecto revocatorio tácito del DS. N° 168, de 1993, que dispone medidas aplicables a "Buses de la Locomoción Colectiva que presten Servicios en ciudades que indica de la V Región", revocar los derechos o las situaciones jurídicas favorables reconocidas a los actuales prestadores del servicio de transporte remunerado público de pasajeros de esa Región.

En cuanto al primer aspecto, expresa que las resoluciones impugnadas fueron dictadas por el Ministro del ramo sin contar con la frase sacramental por orden del Presidente de la República, con lo cual se habrían vulnerado los artículos 32, numeral 6 y 35, inciso primero, de la Carta Fundamental y el artículo 1°, inciso segundo letra d), de Ley N° 18.059.

En segundo término, hace presente que el artículo 1° de Ley N° 16.436, relativo a las "Materias Comunes a Todos los Ministros de Estado", en ninguno de sus 13 numerales autoriza al Ministro del ramo para regular la organización de los servicios de transporte público prestados por particulares, ni para fijar los requisitos y condiciones conducentes a que sean personas jurídicas, en particular sociedades anónimas con un determinado capital, como se establece en el pertinente pliego de condiciones, sancionado por la citada Resolución N° 44. Tampoco el artículo 3°, incisos primero y segundo de Ley N° 18.696, le confieren potestad en los ámbitos antes indicados.

Por otra parte, señala que las Bases Administrativas invadieron las materias propias de reserva de ley, al excluir en el punto 4.1.1 a las personas naturales de la posibilidad de presentar propuestas y al exigir el punto 4.1.3 un determinado capital para postular a las diversas unidades de negocio.

Luego, alega que la Resolución N° 44 aludida, conllevaría el efecto revocatorio tácito del DS. N° 168, de 1993, del Ministerio del ramo, que "Dispone Medidas Aplicables a Buses de Locomoción Colectiva que Presten Servicios en ciudades que indica de la V Región", al reducir el plazo de vida útil de los vehículos que prestan ese servicio. Como consecuencia de lo anterior, se han infringido los derechos adquiridos de los actuales prestadores de aquellos servicios, ya que desde la vigencia de la Licitación de las Vías del Gran Valparaíso caducarán irremediablemente las inscripciones de los vehículos y los permisos actualmente autorizados, haciendo presente, además, que dicho decreto se habría revocado por una resolución de rango inferior.

Asimismo, indica que el inciso primero del artículo 61 de Ley N° 19.880 que Establece Bases del Procedimiento Administrativo que rige los Actos de los órganos de la Administración del Estado, sienta el principio de la revocabilidad de los actos administrativos. Pero en su inciso segundo letra a) previene que la revocación no procederá cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente.

Finalmente, cuestiona que la Resolución N° 44, de 2005, haya sido modificada siete meses después por la Resolución N° 103, de ese año, pues atenta contra la estabilidad y certeza jurídica de los actos administrativos.

Requerido de informe, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones lo ha evacuado por ORD. N° 1.155, de 2006, y documentación adjunta, en el que expresa que mediante la Resolución N° 44, de 2005, aprobó las Bases Técnicas y Administrativas para la Licitación de Vías del Gran Valparaíso en virtud de la habilitación legal expresa que le confiere el artículo 3° de la Ley N° 18.696, modificado por Ley N° 19.011, y en base a las amplias atribuciones que le otorga el ordenamiento jurídico para regular el transporte y el tránsito por las calles y caminos de nuestro país, en especial las contenidas en los DFL. N°s. 343, de 1953, sobre Organización y Atribuciones de la Subsecretaría de Transportes, y 279, de 1960, sobre Atribuciones del Ministerio de Economía en materia de Transportes y Reestructuración de la Subsecretaria de Transportes, ambos del Ministerio de Hacienda, cuerpos legales actualmente vigentes. Las atribuciones referidas fueron traspasadas mediante Ley N° 16.723 al Ministerio de Obras Públicas y Transportes, y luego, sin modificación alguna, al Ministerio de Transportes, a través del DL. N° 557, de 1974, que creó esa Cartera, la que en conformidad del DL. N° 1.762, de 1977, pasó a denominarse de Transportes y Telecomunicaciones.

Agrega que el citado artículo 3° de la Ley N° 18.696, en sus incisos primero a quinto, faculta a dicha Secretaría de Estado para llamar a licitación cuando se producen determinadas condiciones, sin necesidad de señalar de forma específica las materias que deberán insertarse en las Bases respectivas. A su vez, el artículo 89 de Ley N° 18.290, la autoriza para determinar las condiciones de operación de los servicios de locomoción colectiva de pasajeros y de taxis.

Por su parte, los numerales 1°, 2°, 3°, 4° y 9° del artículo 3° del DFL. N° 343, de 1953, previenen, en lo que interesa, que al Subsecretario del ramo corresponde estudiar la política de transportes del país; planificar sus sistemas de modo que permitan satisfacer las necesidades del país; ocuparse de su fomento y eficiencia; supervigilar los aspectos que dicen relación con el material (personal, previsión social, trabajo), y en general, de todos los factores que intervienen en el problema del transporte y; autorizar la creación o la ampliación y modificación de los servicios de transporte, previo informe favorable del respectivo Servicio, fijando las condiciones a que deben someterse, prerrogativas que la autoridad ha ejercido al elaborar las Bases de Licitación pertinentes.
 
Respecto a las tres primeras reclamaciones de ilegalidad, esto es la falta de competencia del Ministerio; la regulación de la organización de los servicios de transporte público prestados por particulares, estableciendo la condición de constituir sociedades anónimas con un determinado capital; e invadir materias propias de reserva de ley al excluir a las personas naturales de toda posibilidad de presentar propuestas y exigir un determinado capital para cada una de las unidades de negocio, señala que el ordenamiento jurídico analizado no sólo confiere al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones competencia para regular los servicios de transporte remunerado de pasajeros y de utilización de vías sino que además le permite establecer las condiciones de operación de éstos, sea que se presten o no previa licitación de vías.

En relación al efecto revocatorio tácito del DS. N° 168, de 2003, precisa que no ha existido transgresión alguna de la normativa reglamentaria vigente, por cuanto las Bases de Licitación determinan una antigüedad menor de los buses para la prestación de los servicios, con estricta aplicación de las atribuciones legales que posee, en lo que se refiere a la determinación de las condiciones de operación y utilización de vías que le otorga el artículo 3° de Ley N° 18.696.

Finalmente, respecto de los derechos adquiridos o de intereses legítimos de los actuales prestadores del servicio, expone que no existe derecho adquirido alguno, ya que la actividad del transporte y tránsito por calles y caminos no se efectúa sobre bienes propios sino sobre bienes nacionales de uso público y por consiguiente se trata de una utilización eminentemente provisional y sujeta a una fuerte regulación por parte de la autoridad respectiva.

En cuanto a la falta de publicación de las bases de licitación reclamada por la recurrente, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones expresa que sólo debe avisar la existencia de la licitación y no insertar su contenido en el diario o periódico respectivo, por cuanto así lo ha dispuesto en forma expresa el inciso quinto del artículo 3° de Ley N° 18.696. Además, indica que las referidas resoluciones han sido debidamente tomadas de razón por el órgano Contralor, teniendo en consecuencia doble presunción de legalidad, ya que como acto administrativo contiene dicha presunción de conformidad a lo indicado por el artículo 3° de Ley N° 19.880, estando además revestidas del poder legal que le confiere la toma de razón.

Sobre el particular, cumple expresar que el artículo 1° del DL. N° 557, de 1974, creó el Ministerio de Transportes, encomendándole cumplir las funciones y ejercer las atribuciones que correspondían a la Subsecretaría de Transportes del Ministerio de Obras Públicas. A su vez, Ley N° 18.059, asigna al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones el carácter de Organismo Rector Nacional de Tránsito y le señala atribuciones. Conforme a ello, dicha Secretaría de Estado tiene en materia de transportes la finalidad de promover el bien común; estar al servicio de la persona humana y atender las necesidades públicas en forma continua y permanente, fomentando el desarrollo del país, a través del ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y las leyes, según lo prescribe el inciso tercero del artículo 1° de la Carta Fundamental y el inciso primero del artículo 3° de Ley N° 18.575, respectivamente.

Ahora bien, a fin de dar cumplimiento a esos fines, la autoridad debe regular los respectivos servicios públicos en conformidad a la ley, por lo que el transporte -actividad económica de libre acceso-, debe desarrollarse respetando íntegramente las normas jurídicas que la rigen, tal como prescribe el numeral 21 del artículo 19 de la Constitución.

En ese contexto, cabe señalar que los incisos segundo y siguientes del artículo 3° de Ley N° 18.696 otorgan potestades al Ministerio mencionado para, bajo ciertos supuestos, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos y/o servicios de transporte de pasajeros, mediante procedimientos de licitación pública, prerrogativas que la habilitan para definir el contenido de las bases del concurso y establecer los requisitos que estime pertinentes, convenientes, necesarios y oportunos. Dentro de estos aspectos, el inciso tercero de dicha norma señala los factores que "las bases de estas licitaciones deberán contemplar", distinguiendo criterios económicos y ambientales, es decir la autoridad de transporte no sólo puede establecer criterios económicos, sino que debe hacerlo, por cuanto la propia ley lo exige.

Por lo tanto, la competencia en la materia ha sido radicada en dicha Secretaría de Estado en forma directa por la normativa contenida en los DFL. N°s 343, de 1953 y 279, de 1960, ambos del Ministerio de Hacienda, así como en Leyes N°s. 18.059, 18.290, 18.696, ordenamientos jurídicos que configuran las bases fundamentales sobre las cuales regula y fiscaliza el desarrollo de la actividad económica del transporte público de pasajeros en el país.

En consecuencia, las mencionadas Resoluciones N°s. 44, 103 y 18, que respectivamente aprobaron y modificaron las Bases de Licitación de uso de Vías del Gran Valparaíso, en las que se estableció la utilización de vías; normas técnicas; de emisiones y de seguridad; distintos tipos de recorridos -troncales y alimentadores-; y las condiciones de operación, tales como la calidad jurídica de los proponentes y el capital mínimo exigido, requisitos que fueron determinadas por la autoridad sobre la base de sus poderes públicos, dando cumpliendo en forma estricta a su obligación de contribuir a hacer del transporte público remunerado de pasajeros de las comunas respectivas, un servicio más eficiente, limpio, seguro en beneficio del bien común y con apego a los artículos 6° y 7° de la Constitución, descartando de inmediato la supuesta ilegalidad alegada por el recurrente, en relación a su falta de competencia, a la regulación de materias sin contar con las facultades legales y propias de materias de reserva de ley.

En cuanto al efecto revocatorio tácito del DS. N° 168, de 2003, del Ministerio del ramo, que conllevaría la dictación de la Resolución N° 44 y las que la modifican, cabe expresar que en virtud del artículo 3° de Ley N° 18.696, que faculta al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones para establecer las condiciones y dictar la normativa dentro de la que funcionarán los servicios de transporte nacional de pasajeros remunerado, mediante procedimientos de licitación pública, se han establecido mayores exigencias para la prestación de dichos servicios, las que entrarán en vigencia una vez que se adjudique la licitación respectiva. A ese respecto, cabe considerar que el inciso tercero del artículo 3° del DS. N° 212, de 1992, que reglamenta los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, previene expresamente que la inscripción requerida para ejercer dicha actividad es esencialmente caducable por el Secretario Regional, en caso de extinguirse el plazo de la concesión respectiva, o en el evento de ponerse en marcha servicios del mismo tipo o modalidad, concesionados en virtud de un proceso de licitación pública de uso de vías, realizado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° de Ley N° 18.696.

Finalmente, respecto a los derechos adquiridos que poseerían los prestadores del servicio de transporte público de pasajeros de Valparaíso, debe precisarse que su situación jurídica no les confiere facultades que revistan tal carácter, toda vez que la inscripción que habilita la prestación de esos servicios es eminentemente provisional, conforme lo dispone el citado inciso tercero del artículo 3° del DS. N° 212.

En mérito de lo precedentemente expuesto, esta Entidad de Fiscalización concluye que las Resoluciones N°s. 44 y 103, de 2005, y 18, de 2006, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que Aprueban Bases Técnicas y Administrativas para el Proceso de Licitación de Vías del Gran Valparaíso a Servicios Urbanos de Transporte Público Remunerado de Pasajeros Prestado con Buses y/o Trolebuses y sus respectivas modificaciones, aclaraciones y respuestas, han sido dictadas conforme a derecho, y en consecuencia debe desestimar la presentación formulada. Aplica dictámenes 40.856, de 1995, 2.114, de 1997 y 3.628, de 1998.