Dictamen N° 22267

Texto del dictamen

N° 22.267 Fecha: 12-V-2006

Mediante el Oficio N° 187, de 2006, de la División de Toma de Razón y Registro, se ha solicitado un pronunciamiento a esta División Jurídica acerca de cuál normativa debe aplicarse, a contar del 2 de enero de 2005, a las promociones en las plantas de auxiliares, administrativos y técnicos, en los organismos a que alude el artículo 80 del DL. N° 2.763, de 1979, atendido lo dispuesto en el citado precepto y en el artículo undécimo transitorio de Ley N° 19.937.

Al respecto, cabe mencionar que de conformidad con lo establecido en el aludido artículo 80, agregado por la citada Ley N° 19.937, la promoción de los funcionarios de las plantas de técnicos, administrativos y auxiliares de las Subsecretarías del Ministerio de Salud, del Instituto de Salud Pública de Chile, de la Central de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud y de los Servicios de Salud regidos por Ley N° 18.834, y por el DL. N° 249, de 1974, se efectuará mediante un proceso de acreditación de competencias, en el cual se evaluará la capacitación, la experiencia calificada y la calificación obtenida por el personal en el período objeto de acreditación.

Añade ese precepto legal, que con el resultado de los procesos de acreditación de competencias, los servicios confeccionarán un escalafón de mérito para el ascenso, disponiendo a los funcionarios de cada grado de la respectiva planta en orden decreciente conforme al puntaje obtenido en dicho proceso, el que tendrá una vigencia anual a contar del 1 de enero de cada año, debiendo ser promovido, en caso de producirse una vacante, el funcionario que se encuentre en el primer lugar del referido escalafón.

Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso quinto del indicado artículo 80, un reglamento fijará los parámetros, procedimientos, órganos, modalidades específicas para cada planta y demás normas que sean necesarias para el funcionamiento del sistema de acreditación.

Enseguida resulta necesario mencionar que el inciso primero del artículo undécimo transitorio de Ley N° 19.937, dispuso que el proceso de acreditación de competencias antes aludido comenzará a operar a contar de ciento ochenta días después de publicada la indicada ley, hecho este último ocurrido el 24 de febrero de 2004, añadiendo tal disposición que, con el resultado de este proceso, se confeccionará el escalafón de mérito que regirá durante el año siguiente.

A su turno, y en armonía con lo prescrito precedentemente, el inciso segundo de la aludida norma transitoria estableció que "sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, y hasta el 1 de enero de 2005, la promoción de los funcionarios a que se refiere el artículo 80 del DL. N° 2.763, de 1979, se regirá por las disposiciones de los artículos 48 al 54 de Ley N° 18.834, vigentes antes de la fecha de publicación de Ley N° 19.882".

Ahora bien, de la preceptiva antes enunciada aparece que el régimen de promoción en los estamentos por los cuales se consulta, fue modificado por la citada ley N° 19.937, sustrayendo a dicho personal del sistema de ascenso en el escalafón confeccionado en base a las calificaciones que regula el Estatuto Administrativo, para dejarlo afecto a un régimen de promoción derivado del proceso de acreditación fijado en el aludido artículo 80.

Asimismo, y en virtud de la disposición transitoria antes reseñada, queda claro también que el legislador previó un régimen de transición que implicaba que el primer proceso de acreditación se iniciaría durante el mes de agosto del año 2004, a objeto de que el primer escalafón que se confeccionara conforme a esa nueva preceptiva, estuviera vigente a contar del 1 de enero de 2005, fecha hasta la cual debían disponerse las promociones en base a las normas del ascenso contempladas en el Estatuto Administrativo vigentes antes de las modificaciones introducidas por Ley N° 19.882.

No obstante, y atendido que la regulación contenida en el citado artículo 80 resulta insuficiente para el funcionamiento del sistema de acreditación y la promoción que de él se deriva, es dable manifestar que para su puesta en ejecución es imprescindible la complementación normativa que tal precepto legal encarga al reglamento.

Ahora bien, considerando que el aludido reglamento no ha sido dictado hasta esta fecha, resulta necesario examinar la situación de las promociones que se hayan dispuesto desde el 2 de enero de 2005, o puedan ordenarse a contar de esa data, y hasta que se ponga en ejecución el nuevo sistema de promoción por acreditación del citado artículo 80 del DL. N° 2.763.

En relación con esta materia, cabe expresar, en primer término, que en conformidad con lo estatuido en el artículo 38 de la Constitución Política, la carrera funcionaria es un derecho fundamental de los empleados de la Administración del Estado, dentro de la cual el sistema de "promociones" constituye uno de sus pilares principales, en la medida que permite el acceso a cargos de grado superior.

Este criterio, por lo demás,  ha sido sustentado por el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en causa Rol N° 239, así como en el voto particular de la Ministra Luz Bulnes, consignado en el fallo de la causa rol 276, del mismo órgano jurisdiccional.

Cabe añadir, que confirman lo expresado las distintas normas relativas a la promoción de la carrera funcionaria, tales como los artículos 45 y 51 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; el artículo 3°, letra f), del Estatuto Administrativo, y los contenidos en el Párrafo 5° del Título II del indicado cuerpo estatutario, de los cuales se infiere que las promociones, ya sea que se dispongan mediante el ascenso o por concurso, configuran el sistema previsto por el legislador para hacer efectiva la carrera funcionaria en lo que se refiere al acceso a cargos de carrera de grado superior.

Luego, y en concordancia con el carácter de derecho fundamental de la carrera funcionaria, no cabe sino concluir que el alcance que deba darse a las normas legales que la regulan, obliga a preferir aquel sentido que favorezca su reconocimiento, por sobre aquellas interpretaciones que puedan afectar o limitar tal garantía, tal como, por lo demás, se desprende de la obligación que se impone al Estado en el inciso cuarto del artículo 1° de la Carta Fundamental.

Por otra parte, cabe considerar que la falta de oportunidad de la actividad administrativa no puede generar para los administrados un menoscabo en sus derechos, tal como lo ha manifestado esta Contraloría General en sus Dictámenes N°s. 26.683, de 2002; 3.900, de 2000 y 7.057, de 1998,

En este sentido, debe señalarse que la circunstancia de que el reglamento que permite el debido funcionamiento del sistema de promoción que prevé el citado artículo 80 del DL. N° 2.763, de 1979, no se haya dictado aún, no puede tener como efecto que los funcionarios a que alude dicha disposición, queden al margen de un sistema de promociones, toda vez que ello atenta contra el derecho constitucional a la carrera funcionaria.

En razón de lo anterior, resulta necesario definir cuál ha de ser la preceptiva legal que, a contar del 2 de enero de 2005, y hasta que entre efectivamente en vigor el sistema de acreditación en estudio, deberá regular la promoción en los escalafones de auxiliares, administrativos y técnicos en los servicios de que se trata.

Al respecto, cabe anotar que entre los dos incisos del citado artículo undécimo transitorio de Ley N° 19.937, existe una estrecha relación, si se considera que el plazo para la supervivencia de las normas del ascenso de Ley N° 18.834, fijado por el inciso segundo de aquella disposición transitoria, estaba determinado por la fecha en que, de conformidad con su inciso primero, debía comenzar a regir el escalafón confeccionado como resultado del nuevo proceso de acreditación, y del cual se derivaba el inicio del sistema de promoción del aludido artículo 80 del DL. N° 2.763, de 1979.

En estas condiciones, y atendido el retraso producido en la entrada en vigor del nuevo régimen de promoción que se analiza. debe señalarse que a los servidores de que se trata, les resultan aplicables las disposiciones generales que en esta materia contemplaba Ley N° 18.834, antes de las modificaciones introducidas por Ley N° 19.882.

Lo anterior, toda vez que, por una parte, y en razón de lo ya expresado, los funcionarios no pueden quedar al margen de un sistema de promociones y, por otra, que la intención del legislador, manifestada en la aludida disposición undécima transitoria, ha sido la de aplicar, al respecto, la mencionada normativa del Estatuto Administrativo en tanto no comience a operar el sistema de promoción derivado de la acreditación dispuesta en el referido artículo 80.

En consecuencia, todas las promociones que se dispongan desde el 2 de enero de 2005 y hasta el último día del año anterior a aquél en que comience a regir el escalafón a que alude el citado artículo 80, deben efectuarse en conformidad con las normas sobre ascenso que, para las plantas de auxiliares, administrativos y técnicos de los servicios de que se trata, se contemplaban en los artículos 48 a 54 del Estatuto Administrativo, antes de las modificaciones que le introdujera Ley N° 19.882.

En armonía con lo expuesto, es dable precisar que sólo una vez que comience a regir el primer escalafón formado como consecuencia del proceso de acreditación en análisis, podrán disponerse promociones basadas en dicho sistema.

Finalmente, se remiten adjuntas a esa División de Toma de Razón y Registro, las Resoluciones N°s. 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 35, 36, 37, 83, 84, 85, 86, 87, 88 y 89, todas de 2006, del Instituto de Salud Pública de Chile, con sus antecedentes, para los fines que sean procedentes.