Dictamen N° 16342

Texto del dictamen

N° 16.342 Fecha: 11-IV-2006

Esta Contraloría General no ha tomado razón de las Resoluciones N°s.   38 y 39, ambas de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas mediante los cuales el Director General de Obras Públicas, absuelve a funcionarios de esa repartición, como consecuencia de los sumarios administrativos instruidos por este Organismo de Control, por no encontrarse dichos actos administrativos ajustados a derecho.

Sobre el particular cabe precisar que, por Resolución Exenta N° 1.822, de 30 de agosto de 2005, la señora Contralora General (S) ha propuesto las respectivas sanciones en el proceso sumarial instruido para indagar las irregularidades que emanan de la ejecución del contrato suscrito entre la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile y dicha Dirección General, denominado "Trabajo de Apoyo Administrativo y de Servicios a la Coordinación General de Concesiones de la Dirección General de Obras Públicas, del Ministerio de Obras Públicas, aprobado por la Resolución Exenta N° 174, de 2001, de la citada Dirección, por el período de junio de 2001 a diciembre del mismo año.

Asimismo, por medio de la Resolución Exenta N° 2.151, de 6 de diciembre de 2004, se han propuesto las respectivas sanciones en el proceso sumarial seguido con motivo de las irregularidades observadas al examinar los convenios de aseo y de personal de auxiliares y recepcionistas, adjudicado por la Coordinación General de Concesiones, ya citada, a la empresa "SERVILILY Ltda.", y los convenios de aseo de oficinas con relación a la misma sociedad por la Subsecretaría de Obras Públicas, por el período enero de 1998 a marzo de 2002.

Frente a ello, el Director General de Obras Públicas, en ambos procesos sumariales, absolvió a los servidores ya individualizados, no obstante que a su respecto se propuso aplicar las medidas disciplinarias de multa del 10% y 20% de su remuneración mensual, situación que resulta improcedente.

Sobre el particular, es del caso consignar que, si bien, el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración Activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado -entre otros- en los artículos 140 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y 28 de la Resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad de Control -Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República-, el ejercicio de tal atribución debe efectuarse con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, correspondiendo a este Organismo Fiscalizador pronunciarse sobre las infracciones de ley que detecte en el correspondiente documento sancionatorio o absolutorio, en el ejercicio de las facultades de control de legalidad de que se encuentra investido.

De este modo, esta Entidad de Control debe velar porque las decisiones de la Administración se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, que se ajusten al ordenamiento jurídico en toda su integridad, como también que se resguarde la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 3, de la Ley Suprema. De consiguiente, le corresponde fiscalizar que la potestad disciplinaria sea ejercida en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedad, lo que implica que la decisión adoptada sea justa, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 7.744 y 43.507, ambos de 2000 y 28.197, de 2005, todas de esta Contraloría General.)

Así, entonces, aun cuando la autoridad administrativa no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar desconocimiento de los hechos investigados y acreditados por esta Entidad Contralora, eximiendo de la responsabilidad administrativa determinada en el respectivo sumario, al funcionario infractor de sus deberes estatutarios, sin fundamentos objetivos y de manera desproporcionada al mérito del proceso.

En efecto, acreditada una infracción a los deberes y obligaciones en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicación de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sanción o absuelve, no obstante, estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso y las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir.

En la especie, en lo que respecta a la Resolución N° 38, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas, se debe manifestar que el cargo que se imputó a los afectados, dice relación con el hecho de haber aceptado percibir estipendios adicionales al margen del sistema legal de remuneraciones a que se hallan afectos en su calidad de funcionarios públicos, por realizar sus funciones habituales para la Coordinación General de Concesiones, pero a continuación de su jornada normal de trabajo. De esta forma y por vía improcedente, percibieron por concepto de honorarios diferentes sumas de dinero de parte de la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile, sin que mediara vínculo alguno entre los citados empleados y dicha institución, lo que aconteció al amparo de un convenio que mantenía esa Coordinación y la citada Facultad.

Por otra parte, en lo referente a la Resolución N° 39, de 2005, de la misma Dirección, se debe manifestar que el cargo que se imputó a las personas ya individualizadas, dice relación con el hecho de haber aceptado percibir estipendios adicionales al margen del sistema legal de remuneraciones a que se hallan afectos, de parte de la empresa Servilily Ltda., sin que existiera vínculo alguno entre ella y dicha empresa, con el objeto de realizar bajo estas condiciones labores inherentes a su desempeño funcionario en Coordinación General de Concesiones, lo que habría acontecido al amparo de un convenio de apoyo existente entre el anteriormente citado Ministerio y dicha Empresa.

Pues bien, la exhaustiva indagación llevada a cabo por este Organismo Contralor en los procesos pertinentes, permitió dar por acreditados los hechos investigados, así como la participación y grado de responsabilidad de los funcionarios antes señalados, todo lo cual se plasmó en las Vistas Fiscales corrientes a fojas 604 a 642 y 681 a 728, respectivamente, debiendo manifestarse que la autoridad administrativa en esta ocasión no hace valer ningún nuevo argumento que no haya sido ya analizado por esta Entidad Fiscalizadora.

Al respecto, se debe hacer presente que no resulta plausible fundar la falta de responsabilidad en los hechos que se les imputa a los inculpados, en el desconocimiento de la normativa que regula su relación laboral con esa Entidad Pública, puesto que las leyes una vez entradas en vigencia se presumen conocidas por todos, acorde a lo previsto en el artículo 8° del Código Civil.

Luego, cabe expresar que a todos los funcionarios de la Administración Pública les asiste la obligación de observar las normas legales generales y especiales que los regulan, y ejercer la función pública con la debida transparencia y con el estricto apego a los principios generales que la rigen, situación que no ocurrió en la especie, en que dichos servidores actuaron al margen de la preceptiva que regula su relación laboral y contraviniendo con ello, el principio de probidad administrativa que deben respetar todos los empleados en su vida funcionaria.

De este modo, a juicio de este Organismo de Control aparece como un hecho irrefutable el que los individualizados servidores, tenían la obligación de conocer la normativa legal que los regía, especialmente, en lo que se refiere a la forma en que debieron verificarse los pagos a su respecto, por la realización de labores inherentes al cargo que desempeñaban, de manera tal que la decisión que adopte la autoridad administrativa a su respecto no puede prescindir de este hecho.

Además, junto con lo anterior cabe señalar que, analizados los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para disponer mediante las indicadas resoluciones, las absoluciones previamente mencionadas, esta Contraloría General estima que no resulta atendible aquel que dice relación con que hayan actuado sobre la base de un error al haber percibido indebidamente las remuneraciones pagadas por la Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas de la Universidad de Chile y por la empresa "SERVILILY Ltda.", en la creencia que estaban siendo remunerados por la Dirección General de Obras Públicas.

Más aún, cabe hacer presente que el contrato de apoyo anteriormente señalado, se regía, entre otras normas, por Ley N° 18.803, cuyo reglamento aprobado por Decreto N° 21, de 1990, del Ministerio de Hacienda, dispone en su artículo 3°, letra c), en síntesis, que las entidades contratantes, cuando los convenios involucren la prestación de, servicios personales, no podrán tener entre sus trabajadores a personas que sean, además, empleados dependientes del Estado, razón por la que los inculpados tampoco podían ser remunerados por los señalados entes.

Acorde con lo indicado, no resultan atendibles los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para disponer las absoluciones de los funcionarios ya citados, relativos a que habrían actuado sobre la base de un error.

En estas condiciones, y sobre la base de las consideraciones precedentes se devuelven, sin tramitar, las Resoluciones N°s. 38 y 39, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas, por cuanto es menester que la autoridad proceda a afinar los procesos sumariales de que se trata, en los términos indicados en el presente oficio.