Dictamen N° 14711

Texto del dictamen

N° 14.711 Fecha: 3-IV-2006

Representantes de la Agrupación "Defendamos la Ciudad", han solicitado a esta Contraloría General un pronunciamiento relativo a la legalidad de las actuaciones administrativas que indican, considerando en especial el marco regulatorio conformado por Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades; Resolución N° 20, de 1994 del Gobierno Regional Metropolitano, que sancionó el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), y Decreto N° 58, de 2004 del Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia, Plan de Prevención de Descontaminación Atmosférica de la Región Metropolitana (PPDA). Asimismo, en caso de determinarse su ilegalidad, requiere se instruyan los sumarios administrativos a los funcionarios públicos que hayan aprobado dichos actos.

Hacen presente que por ORD. N° 5109, de 1999, la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, a solicitud de un particular, elaboró el plano RM PRMS 99-20, interpretativo del sector, determinando la ubicación y extensión, con una superficie de 45 hectáreas y fracción, distinguiéndola del área verde del Parque Intercomunal El Tranque.

Agregan que por Decreto Alcaldicio N° 2.972, de 2002, la Municipalidad de Pudahuel se autorizó a sí misma para firmar un convenio con la Sociedad Agrícola Pastos Verdes Ltda., comprometiéndose a elaborar una propuesta de Modificación del Plan Regulador Comunal a fin de permitir que el 20% del Área destinada como Equipamiento Recreacional y Deportivo del Sector "Parque El Tranque", descrito en el referido Plano RM PRMS 99-20, pueda cambiar su destino a otros usos, conforme al artículo 5.2.4.1 del PRMS, y señaló que las contraprestaciones pecuniarias de la empresa se incluirán en dicho acuerdo. El compromiso se suscribió el 16 de junio de 2002, y en él se obligó la empresa a elaborar en el predio de su propiedad un proyecto con destino "principalmente habitacional", como asimismo a compensar y pagar a la entidad edilicia los gastos que irrogue la construcción de las viviendas en razón de la densidad de habitantes por hectáreas de las etapas del proyecto.

Al respecto expresan que Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades no faculta a esas entidades para pactar y recibir contraprestaciones con privados. Asimismo señalan que la alteración de un instrumento territorial responde a la planificación urbana cuyo objetivo es satisfacer el interés general de la comunidad por sobre el particular. Además indican que las condiciones pecuniarias convenidas importan una donación e incentivan o podrían ocasionar la corrupción del servicio.

A la vez, se refieren al recurso de reconsideración presentado por el Alcalde de ese Municipio, el 14 de enero de 2004, y que impugnó el considerando 5° de la Resolución N° 499, de 2003 de la COREMA Metropolitana, que aprobó y calificó ambientalmente el proyecto de modificación del PRC de Pudahuel, sector San Pablo - Américo Vespucio, que obligaba al titular a incorporar en la Ordenanza Local del PRC la exigencia de dar estricto cumplimiento a las compensaciones de áreas verdes definidas en el PPDA a los particulares que presenten proyectos que se ejecuten en dicho sector, por estimar ilegal la aplicación de las normas del PPDA, ya que no contendrían disposición alguna sobre la materia. A este respecto exponen que es inexplicable e improcedente que esa entidad edilicia realice una presentación ante la COREMA, con el fin de modificar en parte una resolución ambiental que impone obligaciones a un particular y que contribuye al mejoramiento de las condiciones atmosféricas de su comuna.

Por su parte, la COREMA Metropolitana, por Resolución N° 094, de 2004, acogió el recurso en razón de que el artículo 65 del Decreto Supremo N° 58, de 2004, del Ministerio de la Secretaría General de la Presidencia, que aprobó la reforma y actualización del PPDA, alteró las exigencias originales para la regulación de la compensación de áreas verdes no consolidadas.

En relación a la conclusión de la COREMA los recurrentes precisan que es errónea y que viola las normas del PPDA y de la Constitución Política de la República, dado que el D. S. N° 58 no eliminó la obligación de compensar sino que sólo alteró las exigencias establecidas para ello, y que el procedimiento consignado en el PRMS debe desarrollarse en plena concordancia con lo dispuesto en el PPDA, instrumento de mayor jerarquía legal, ya que es la legislación ambiental y los objetivos fijados conforme a ella, los que informan y condicionan la planificación y normativa urbanística, según lo establecen los artículos 65 N°s 1, 2, 3, 4 y 75 N° 3 del PPDA en vigencia.

Finalmente manifiestan que el Concejo Municipal de Pudahuel acordó aprobar la modificación del PRC, sector San Pablo - Américo Vespucio, en la sesión ordinaria N° 12, de mayo de 2004.

Requerido informe y evacuado por ORD. N° 1.300/273, de 2004, y documentación adjunta, la Municipalidad de Pudahuel expuso que dada la existencia de un inmueble privado que ha permanecido por largos años como sitio eriazo, sin destino material alguno, y el desinterés de los inversionistas, y en razón de sus usos, decidió modificar el Plan Regulador Comunal (PRC), con el objeto de alterar el uso de suelo de Equipamiento Recreacional y Deportivo al de habitacional, para lo cual conforme al artículo 5.2.1.1, adoptó el procedimiento contemplado en el artículo 5.2.4.1 del PRMS, normativa que no exige compensación alguna de las áreas verdes afectadas.

Por su parte, en el Memorándum N° 756, de 2004, la Dirección Jurídica del Municipio manifestó que el sitio eriazo aludido se enmarca dentro del perímetro del Parque Intercomunal El Tranque, y en el límite urbano comunal, aledaño a sectores habitacionales consolidados y en proyección, por lo que para potenciar la ejecución vial y el uso habitacional e integrar normas urbanísticas, de usos de suelos, superficie predial mínima, coeficiente de ocupación de suelo, coeficiente máximo de constructibilidad, tipos de agrupamiento, promovió la modificación del PRC que destina el 20% del predio de la Sociedad Agrícola Pastos Verdes Ltda., a otros usos, considerando que conforme el PRMS los usos de suelo vigentes para dicho sector son un Área de Equipamiento Recreacional y Deportivo (Art. 5.2.4.1), una definida como Parque Intercomunal (Art. 5.2.3) y una Industrial Exclusiva (Art. 3.1.1.3), sin que se contemplara el habitacional.

En relación al convenio suscrito e impugnado manifestó que se dio estricto cumplimiento al ordenamiento jurídico contenido en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza General, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente y la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, y que en dicho instrumento ha establecido exigencias adicionales en beneficio de la comuna, debiendo la empresa compensar el mayor gasto que acarreará a la Municipalidad el cambio de uso de suelo derivados de la construcción o de los proyectos que se aprueben para el sector, y en especial comprometerse a construir viviendas de valor de venta no inferior a 1.000 UF., acogidas a las normas de la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, requisitos que no se puede considerar al transformar un Plan Regulador, ya que escapan al ámbito de su regulación.

Expresa que el convenio no contempla una contraprestación por la modificación del PRC sino que es un medio de mitigación de los equilibrios presupuestarios que podrían verse afectados por el desarrollo de proyectos inmobiliarios, lo que constituye un medio de salvaguardar los intereses municipales, ajustándose a lo prescrito en el artículo 8.3.2.4 del PRMS.

Por otro lado señala que se impugnó la obligación de compensar exigida por la COREMA, no sólo por no ajustarse a lo establecido en el articulo 5.2.4.1, sino que fundamentalmente para incentivar la efectiva implementación y consolidación de las áreas de equipamiento recreacional y deportivo existentes, lo cual se estimula con la mayor presencia de población. Asimismo indica que el ordenamiento legal vigente del PPDA, contenido en el D. S. N° 58, de 2003, del MINSEGPRES, no contiene ninguna norma que aluda a la compensación de áreas verdes, salvo lo dispuesto en la letra b) del número 5° del artículo 65.

Sobre el particular, y luego del pertinente estudio legal y técnico, cumple este Organismo Contralor con expresar en primer término que conforme al plano RM - PRM - 92 - 1A, interpretativo del PRMS, el uso de suelo de la zona denominada "El Tranque" de la comuna de Pudahuel corresponde a la tipología de Parque definida en el artículo 5.2.3.1, -específicamente Parque Intercomunal del Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación-, según lo dispuesto en los artículos 5.2 y 5.2.1, distinto del componente de "Áreas Verdes Complementarias" regulado por la norma 5.2.4 y siguientes de la Ordenanza del PRMS.

A su turno, el artículo 5.2.1.1 denominado "Recuperación de Áreas Verdes del Sistema Metropolitano de Áreas Verdes y Recreación" de la Ordenanza del PRMS, en su parte sustantiva dispone: "Los Parques Metropolitanos, Parques Intercomunales y Áreas Verdes Complementarias, no consolidados, vale decir aquellos que nunca se hayan construido, podrán destinar en un solo paño, hasta el 20% de sus superficies originales respectivas a otros usos, de características urbanas compatibles con el entorno, condicionadas a un informe favorable de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, que será ratificado por el Consejo Regional previo al permiso que otorgue la Municipalidad respectiva, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones contenidas en el DFL. N° 458 (V. y U.) Ley General de Urbanismo y Construcciones y Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente".

Luego, el inciso segundo indica que "Las áreas desafectadas mediante este procedimiento, se homologarán a las condiciones que establece el Plan Regulador para las áreas adyacentes".

Por su parte, el inciso cuarto prescribe que: "En el caso del Equipamiento Recreacional y Deportivo, se podrá optar por las condiciones señaladas en esta disposición o por aquellas del artículo 5.2.4.1, según corresponda.  En ningún caso se podrá aplicar a un mismo paño ambas disposiciones".

Ahora bien, el artículo 5.2.4.1, que regula la tipología designada como "Equipamiento Recreacional y Deportivo", en su inciso segundo indica: "Se podrá destinar a otros usos hasta un 20% de la superficie del predio, siempre que se apruebe una modificación al PRC correspondiente en que se determinen las condiciones técnicas específicas que deberán cumplirse". Es en virtud a esta norma y especialmente en base al plano interpretativo RM - PRMS - 99-20, de la SEREMI del MINVU, que la Municipalidad de Pudahuel modificó el PRC.

Al respecto, se advierte que el citado plano interpretativo reemplazó la denominación del plano original del PRMS singularizado como RM - PRM - 92/1A, "área  -equipamiento deportivo y áreas verdes-", por el de equipamiento recreacional y deportivo, eliminando la acepción área verde, y asimiló el terreno a las áreas reguladas por el artículo 5.2.4.1 del PRMS; además delimitó la totalidad de las áreas del parque intercomunal El Tranque, normado por el artículo 5.2.1.1 de dicha Ordenanza, incluyendo normas técnicas para el área definida con uso habitacional.

Asimismo, se ha constatado que el Parque Intercomunal "El Tranque" no aparece entre los equipamiento considerados en el artículo 5.2.4.1 para la comuna de Pudahuel, el cual sólo distingue el Estadio Municipal, Estadio Pudahuel y el Deportivo Nicolás Morán, de tal forma que de no mediar la interpretación de la SEREMI citada, no sería aplicable dicha disposición.

De esa manera, al cambiar la demarcación y el uso de suelo fijado en el PRMS para el parque intercomunal en comento, transformando un área verde en otra clase de terreno, se alteró lo dispuesto en dicho instrumento, lo que evidentemente excede las facultades legales de las SEREMI de Vivienda y Urbanismo. En efecto de acuerdo al artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcción, dichas entidades pueden interpretar las disposiciones de los instrumentos de planificación territorial, vale decir, explicar o declarar su sentido y alcance, pero no modificarlas, esto es, transformar o cambiar, que fue lo que hizo en la especie.

En lo que concierne a la procedencia de las compensaciones por las áreas desafectadas, cumple manifestar que el artículo 5.2.1.1 del PRMS, en su inciso quinto, precisa que "Las condiciones para construir y mantener las áreas verdes, se deberán realizar de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 del D. S. N° 58, de 2003, Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica para la Región Metropolitana. En el evento que se derogue o modifique la disposición antes citada, y no se establezca una forma que compense el cambio de uso de suelo de áreas verdes no consolidadas, la compensación de áreas verdes deberá cumplir con las condiciones que se indican más adelante".

Por su parte, el artículo 65 del referido PPDA que consagra el "Programa para el Control del Levantamiento de Polvo y Generación de Áreas Verdes", prescribe en su numeral 1°: "Con el fin de contribuir a la reducción de la contaminación atmosférica en el Gran Santiago (todas las comunas de la Provincia de Santiago incluidas San Bernardo y Puente Alto), se establece como meta aumentar su dotación de áreas verdes para alcanzar al año 2010 seis metros cuadrados de áreas verdes por habitante, lo que implica la implementación y mantención de 1800 nuevas hectáreas de espacios verdes urbanos". Para ello fija en el N° 2° los principales criterios, y en el numeral siguiente determina entre otros los actores que deberán coordinar el "Plan de Gestión de Áreas Verdes (Plan Verde)" y luego en el N° 5°, precisa los "Instrumentos para el control actividades de manejo y tratamiento de materiales inertes".

En este contexto, la regla N° 4°, sobre los "Instrumentos de fomento a la inversión/mantención de áreas verdes", en su literal b) indica que "La Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo en coordinación con CONAMA, a más tardar seis meses contados desde la publicación del presente decreto en el Diario Oficial, deberá haber implementado incentivos a la inversión privada para construcción y mantención de áreas verdes tales como:

b. 1) Desafectación de parte de los Parques Metropolitanos, Parques Intercomunales y Áreas Verdes Complementarias, no consolidados, establecidos en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS), compensando de forma tal que aumente la superficie construida para áreas verdes, manteniendo la superficie establecida para este fin en el PRMS.

La forma de compensar será establecida por la SEREMI del MINVU, a través del PRMS", y establece las condiciones mínimas para ello.

De esa manera la desafectación de parte de los Parques Metropolitanos, Parques Intercomunales y Áreas Verdes Complementarias, no consolidados, a que alude la norma citada, constituye uno de los instrumentos a través de los cuales la SEREMI Metropolitana del MINVU, en coordinación con CONAMA, debe "incentivar la inversión privada para la construcción y mantención de áreas verdes", compensando de forma tal que aumente la superficie construida para áreas verdes y se mantenga la superficie establecida para este fin en el PRMS. En consecuencia, la disposición citada no elimina ni exime de la obligación de compensar sino que la impone como medida obligatoria, a la cual se tienen que sujetar todos los sistemas de incentivos, los que debieron ser implementados por los órganos aludidos dentro de los seis meses posteriores a la publicación en el Diario Oficial del acto que sanciona.

Como puede advertirse, es claro que el artículo 65 del D. S. N° 58, de 2003, del PPDA, no establece la forma de compensar el cambio de uso de suelo de áreas verdes no consolidadas, de modo que cobra validez lo prescrito en el inciso quinto del artículo 5.2.1.1 en cuanto señala que en dicho caso la compensación de áreas verdes deberá cumplir con las condiciones determinadas en dicho instrumento de planificación.

Además, el mismo inciso quinto prescribe que: "Respecto de los proyectos que soliciten acogerse a la presente disposición, la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo deberá considerar, al menos, los siguientes criterios", y hace una enunciación de ellos, destacándose la "habilitación preferente de sitios eriazos y áreas verdes priorizando la distribución de arborización equivalentes en todos los barrios y configurando corredores verdes, en los cuales la cobertura arbórea abarque, al menos, un 40% del área verde total".

A éste respecto el PRMS determinó las condiciones para la compensación de áreas verdes, disponiendo en lo sustancial que, con la compensación de uso de suelo, se destinará para área verde una superficie equivalente al área que se cambió el uso de suelo, cuyo uso planificado sea distinto a área verde, dentro del área urbana del PRMS, en comunas deficitarias y de menores ingresos y que la nueva área verde mantendrá el régimen de propiedad, pública o privada, del área que se cambió el uso de suelo.

Además, se establecen normas para la ejecución y mantención de áreas verdes, y sobre garantías para caucionar el cumplimiento de las obligaciones pertinentes.

Precisado lo anterior, es necesario indicar que la obligación de compensar la desafectación parcial de áreas verdes no consolidadas, no sólo afecta a los particulares que lo hayan solicitado en conformidad al artículo 5.2.1.1, sino que también a las Municipalidades que aprueben la modificación del PRC, en virtud del artículo 5.2.4.1, ya que éstas deben exigir a los titulares de los proyectos la compensación de dichos terrenos, respetando lo previsto en los incisos sexto y siguientes del artículo 5.2.1.1 del PRMS.

En otro orden de ideas, cabe señalar respecto del convenio antes mencionado, que si bien las Municipalidades de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se encuentran facultadas para celebrar convenios tanto con otros órganos de la Administración del Estado como con particulares, el ejercicio de tal atribución está limitado por la necesidad de que con ello se tienda al cumplimiento de los fines de esas corporaciones y que actúen dentro de su competencia legal.

Ahora bien, es necesario señalar que no resulta procedente que el Municipio se obligue, a solicitud de un particular, a modificar el Plan Regulador Comunal, en la forma y con el fin requerido por éste, alterando el uso de suelo que afecta al predio de su propiedad, por cuanto se trata de facultades de derecho público atribuidas a las corporaciones edilicias, que deben ejercer autónomamente.

Del mismo modo dichas entidades se encuentran impedidas para convenir en esos casos contraprestaciones o compensaciones de cualquier tipo, ni aún para paliar los gastos o equilibrios económicos presupuestarios del municipio derivados de la construcción de los proyectos que apruebe, por cuanto tales desembolsos son propios del ejercicio de la función municipal, sin que proceda traspasarlos a particulares.

En mérito de lo precedentemente expuesto, esta Entidad de Fiscalización concluye que tanto la modificación efectuada al Plan Regulador Comunal por la Municipalidad de Pudahuel, con el objeto de cambiar el uso de suelo del sector denominado Parque El Tranque, como el convenio suscrito para tal objeto por dicha entidad edilicia, y el Plano Interpretativo RM - PRMS 99-20, de la SEREMI del MINVU, no se ajustan a derecho, subsistiendo la obligación de compensar aquellas áreas verdes no consolidadas desafectadas. Por su parte, la Resolución  Exenta N° 094/2004, de la COREMA Metropolitana, que acogió el recurso de reconsideración interpuesto por la Municipalidad de Pudahuel, vulnera el ordenamiento jurídico vigente. Por tanto, resulta indispensable, con el fin de restablecer el imperio del derecho que esos Servicios, en conformidad al artículo 6° y 7°, de la Constitución, a los artículos 2°, 10° y 11 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y al artículo 53 de la Ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativas que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, procedan a invalidar dichos actos administrativos.

Es todo lo que corresponde informar al tenor de lo solicitado. Aplica Dictámenes N°s. 5.370, de 2004 y        30.689, de 1998.