Dictamen N° 12664

Texto del dictamen

N° 12.664 Fecha: 21-III-2006

Don XX.,  en representación de la Agrupación "Defendamos la Ciudad", en conjunto con los señores YY, y ZZ., en representación de otros 53 vecinos, se han dirigido a esta Contraloría General solicitando que se declare la ilegalidad del permiso de edificación N°176/04, otorgado el 13 de agosto de 2004 por la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea, y se inicien los procedimientos disciplinarios de rigor.

Expresan que el referido permiso fue concedido en base al anteproyecto N° 041/02, aprobado el 30 de agosto de 2002, lo que posibilitó a la sociedad titular del proyecto inmobiliario a emplazarse en el sector acogerse al Título 4° y al artículo 3° transitorio del del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, publicado en el Diario Oficial del 5 de septiembre de 2002.

Agregan que a su juicio tanto la autoridad local como la central consideraron equivocadamente que el plazo de un año establecido en el artículo 1.4.11. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones para la vigencia de los anteproyectos aprobados se iniciaba el 20 de agosto de 2003, fecha que corresponde al ingreso de la solicitud del permiso de loteo con construcción simultánea, trámite que no constituye un acto administrativo, al tenor de lo señalado en  Ley N° 19.880, por lo que el titular del permiso, recién aprobado el 13 de agosto de 2004, debió regirse por las disposiciones vigentes desde la publicación del Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, más restrictivas.

Además, aducen que las obras de construcción se habrían iniciado pese a la inexistencia de una Resolución de Calificación Ambiental de la Comisión Regional del Medio Ambiente Metropolitana, con lo cual se vulneraría el artículo 8° de Ley N° 19.300.

Asimismo, señalan que todo el proyecto a que se refiere el permiso mencionado se ubica por sobre la cota 1000, lo que no se encuentra permitido por la normativa urbana metropolitana.

Requerido el informe correspondiente, éste fue expedido por la Municipalidad de Lo Barnechea mediante ORD. ALC. N° 1.203, de 2005, complementado por ORD. ALC. N° 1.294, del mismo año.

Expone la autoridad edilicia que el permiso de loteo con construcción simultánea de la "Tercera Etapa Parque del Sol" y el permiso de edificación N° 176, ambos de 13 de agosto de 2004, se sustentaron en la previa aprobación de un anteproyecto, otorgada el 30 de agosto del año 2002, en conformidad a los artículos 6.1.8. y 6.2.5.de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, y al amparo de la normativa pertinente del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, instrumento de planificación vigente en la comuna de Lo Barnechea en esa época.

Agrega que el 20 de agosto de 2003 ingresó la solicitud de aprobación del permiso de loteo con construcción simultánea de la "Tercera Etapa Parque del Sol", y que el 26 de septiembre del mismo año se emitió un acta de observaciones, a las que se dió cumplimiento el 30 de octubre de 2003.

Posteriormente, la Dirección de Obras Municipales de la comuna solicitó a la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo una aclaración a lo señalado por dicho órgano mediante Ordinario N° 3.973, de 2000, respecto de la franja de restricción de la Quebrada del Ají, en mérito de cuya respuesta se procedió a comunicar al solicitante un complemento al acta de observaciones, en la cual se indicó que se debía efectuar un estudio hidráulico con el objeto de precisar la línea de restricción a las construcciones comprendidas en el aludido proyecto, estudio que fue aprobado por la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas mediante Ordinario N° 404, de 26 de mayo de 2004.

En atención a lo anterior, señala que el plazo indicado en el artículo 1.4.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones debió extenderse ante la necesidad de contar con un pronunciamiento de la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo en forma previa a la emisión del respectivo permiso, lo que a su vez generó la obligación de efectuar un estudio hidráulico que debía ser aprobado por la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, gestión que se extendió por 168 días, haciendo presente que el proceso descrito se enmarca en la interpretación contenida en los Ordinarios N°s. 2.063, 3.405 y 3.983, todos de 2003, de la mencionada Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, respecto de situaciones similares.

En lo que dice relación con la aplicación de Ley N° 19.300, sostiene que conforme a la señalado por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y al criterio contenido en el Dictamen N° 31.573, de 2005, de esta Contraloría General, resulta improcedente solicitar que se acompañe la calificación ambiental a un permiso de edificación; y que la Comisión Nacional del Medio Ambiente, por Oficio Ordinario N° 3.075, de 2005, estimó que el proyecto en cuestión requiere someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, manifestando además que la Dirección de Obras Municipales de la comuna debe abstenerse de otorgar la recepción final de obras mientras no se dé cumplimiento a ese trámite o se revierta dicha decisión, a lo que agrega que en visita inspectiva efectuada el 7 de noviembre de 2005, se constató que aún no se había iniciado la ejecución de dichas obras.

Respecto de la supuesta vulneración de la cota 1000, expresa que la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo definió el límite del área urbanizable del Plan Regulador Metropolitano de Santiago en el sector adyacente a la Tercera Etapa Parque del Sol, mediante Ordinario N° 3.348, de 1997.

Finalmente, hace presente que a través de Ord. N° 1.834, de 2 de junio de 2005, la mencionada Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo estimó que no existían irregularidades en la dación del permiso de edificación N° 176/04.

Sobre las materias planteadas, este Organismo Contralor debe manifestar en primer término que conforme a lo señalado en el artículo 1.1.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, las solicitudes de aprobaciones o permisos presentadas ante las Direcciones de Obras Municipales serán evaluadas y resueltas conforme a las normas vigentes en la fecha de su ingreso.

Asimismo, cabe tener presente que el artículo 1.4.11 del citado cuerpo reglamentario expresa que el anteproyecto aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del Instrumento de Planificación Territorial respectivo y de las normas de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones consideradas en aquél y con las que se hubiere aprobado, durante un plazo de 180 días, salvo en los casos especiales que esa misma norma señala, en que dicho plazo será de 1 año. Añade el inciso final del precepto que las postergaciones de permisos a que se refiere el artículo 117 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, no afectarán a las solicitudes ya ingresadas a la Dirección de Obras Municipales ni a los anteproyectos aprobados mientras mantengan su vigencia.

En este contexto, es posible observar que si bien la solicitud de un permiso constituye una mera expectativa que sólo se traducirá en un derecho adquirido al ser éste legalmente otorgado por la autoridad competente, el ordenamiento jurídico exceptúa de la aplicación de las modificaciones de orden reglamentario a los anteproyectos aprobados, precisamente para efectos de la solicitud y obtención del permiso correspondiente, con el objeto de otorgar certeza o seguridad jurídica.

Consecuentemente con lo expresado, resulta improcedente entregar no sólo el ejercicio sino la extinción misma del beneficio otorgado por esa normativa a la prontitud con que actúe la Administración y no a la diligencia de los particulares, puesto que ello posibilita un tratamiento diverso e indeterminado que no se condice con la búsqueda de seguridad jurídica que fundamenta dicho precepto reglamentario, máxime si en esta materia los plazos otorgados a la Dirección de Obras Municipales no son fatales, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias derivados del retardo, y a que rige el "silencio negativo", conforme lo establece el inciso tercero del artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Luego, no es admisible sostener, a falta de disposición expresa en tal sentido, que el plazo de caducidad establecido en el citado artículo 1.4.11. de la Ordenanza General, se encuentra referido a la emisión de un permiso y no sólo a una solicitud de aprobación de anteproyectos de loteos o de obras de edificación, a lo que cabe agregar que conforme lo establece el inciso primero del artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Dirección de Obras Municipales tiene un plazo de 30 días, "contados desde la presentación de la solicitud", para pronunciarse sobre los permisos de edificación.

En armonía con lo expuesto, cabe tener presente que si bien la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea mantuvo vigente la tramitación del expediente AP N° 41, de 2002, hasta el 30 de diciembre del 2003, procediendo a comunicar con esa fecha un acta de observaciones al solicitante, pese a que con ello no se ajustaba estrictamente a lo señalado en el artículo 1.4.10. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, actuó bajo la premisa de contar con el pronunciamiento favorable de la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, que estimó indispensable para dar cumplimiento a las normas vigentes, por lo que el permiso de edificación otorgado el 13 de agosto de 2004 no podría considerarse viciado.

Asimismo, corresponde precisar que el precitado artículo 1.4.10. de la Ordenanza General busca acotar las observaciones que puedan efectuar las Direcciones de Obras Municipales, con el fin de no entorpecer la tramitación de los permisos de edificación, conforme a los principios de celeridad y economía procedimental establecidos en los artículos 7° y 9°, respectivamente, de Ley N° 19.880, acorde con lo señalado en el artículo 8° de Ley N° 18.575, todo lo cual va en beneficio del peticionario del permiso y no podría utilizarse para perjudicarlo, sin culpa suya.

A mayor abundamiento, el inciso segundo del artículo 13 de Ley N° 19.880 establece que los vicios de procedimiento o de forma sólo afectan la validez del acto cuando recaen en algún requisito esencial del mismo.

No obsta a lo señalado el hecho de que conforme al inciso primero del artículo 18 de Ley N° 19.880, el procedimiento administrativo constituye una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal, ni que conforme el artículo 27 de la misma ley, a falta de norma en contrario, el procedimiento administrativo no pueda exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final, salvo caso fortuito o fuerza mayor.

En cuanto a la calificación ambiental del proyecto, cumple señalar que el otorgamiento del permiso de edificación en examen se ajustó a derecho, según el criterio sentado por esta Entidad de Control en el Dictamen N° 31.573, de 2000, en términos que la Dirección de Obras de Lo Barnechea debe requerir la calificación favorable del proyecto "Tercera Etapa Parque del Sol" en forma previa a la recepción definitiva de las obras.

En lo que atañe a la alegación de que el precitado proyecto sobrepasa la cota 1000, de la revisión de los antecedentes se constató que conforme al plano RM-PRM-93/1 A 6 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, y a lo señalado por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo mediante Ord. N° 3.348, de 1997, el límite de extensión urbana en el sector en estudio comprende la Quebrada del Ají en la cota 1000, sigue por las más altas cumbres -ubicadas aproximadamente en la cota 1137- y termina en el estero "El Arrayán", lo que fue posteriormente recogido por el Plan Regulador Comunal de Lo Barnechea, aprobado por Decreto Alcaldicio N° 1.295, de 2002.

Sin perjuicio de lo anterior, el capítulo IV letra D, "Áreas de Restricción y Límite de Extensión Urbana" de la memoria explicativa del Plan Regulador Metropolitano de Santiago definió como tales para el sector oriente el cordón montañoso sobre la cota 1000 para las comunas de Las Condes, Lo Barrechea y Vitacura, lo que no fue recogido en el plano aludido.

Al efecto, procede considerar que los planos presentan una obvia preeminencia sobre la memoria para los fines en análisis, toda vez que revisten carácter normativo, en tanto que aquélla sólo describe la realidad existente y los propósitos perseguidos por la preceptiva que la sigue. Más aún, los planos constituyen documentos de mayor precisión y menor probabilidad de error en el aspecto que interesa, ya que grafican a través de líneas y no de simples cifras las respectivas regulaciones.  (Aplica Dictamen N° 39.397, de 1997).

En mérito de lo expuesto, se concluye que el otorgamiento por la Dirección de Obras Municipales de Lo Barnechea del permiso de edificación N° 176/04, se ajusta a derecho.