Dictamen N° 12305

Texto del dictamen

N° 12.305 Fecha: 17-III-2006

Don XX., en representación de la empresa "Holmes & Amaral, Asesores Inmobiliarios y Revisores Independientes S.A", solicita un pronunciamiento respecto de la actuación del Director de Obras Municipales de Santiago, con motivo de la tramitación del permiso de edificación del proyecto denominado "Edificio Catedral".

Expresa el recurrente que con fecha 20 de octubre de 2005, se ingresó ante dicha entidad la solicitud de permiso de edificación para la precitada edificación, consistente en 135 departamentos, acogidos al DFL. N° 2, de 1959, al amparo de un anteproyecto aprobado previamente por esa Dirección de Obras y acompañado de un informe favorable emanado de la entidad que representa.

Agrega que el 9 de noviembre de 2005, solicitó a dicha entidad municipal informar sobre el estado de tramitación del expediente respectivo, además de requerir un pronunciamiento definitivo, conforme al artículo 64 de Ley N° 19.880, habida consideración de que los plazos legales para pronunciarse al respecto se encontraban vencidos, y , a su juicio, a falta de decisión sobre la materia dentro del término legal, debía entenderse aceptada la solicitud, en virtud del "silencio positivo" consagrado en la mencionada norma de Ley N ° 19.880.

Menciona que el 18 de noviembre de 2005, la arquitecta YY., que forma parte de la firma que representa, concurrió a la Dirección de Obras de Santiago acompañada de un notario público, quien dejó constancia que a esa fecha no existía una resolución administrativa respecto de la aludida solicitud de permiso de edificación.

No obstante lo anterior, la entidad municipal elaboró un acta de observaciones, datada el 17 de noviembre del mismo año, que el recurrente solicitó que se dejara sin efecto, estimando además que correspondía extender el permiso solicitado, puesto que habría operado el "silencio positivo" a su respecto, por el sólo ministerio de la ley, dejándose nuevamente constancia el 20 de diciembre de 2005, mediante acta notarial, de que no se había emitido permiso alguno, y que una funcionaria de la Oficina de Partes de la Dirección de Obras Municipales de Santiago se negó a entregar copia del Oficio N° 1.665, de 12 de diciembre de 2005, en el que supuestamente se daba respuesta a la presentación mencionada.

El recurrente señala que el Director de Obras Municipales de Santiago ha demostrado una reiterada animadversión en contra de su representada e incumplido los plazos legales para el otorgamiento del permiso de edificación en examen, negándose a entregar dicho permiso y la copia del mencionado Oficio N° 1.665, estableciendo además procedimientos informales, en perjuicio de los interesados.

Concluye solicitando que se ordene la instrucción del pertinente procedimiento sumarial y la entrega de la papeleta del permiso de edificación para la construcción del "Edificio Catedral", y además se emita un pronunciamiento en el que se precise que una vez transcurrido el plazo señalado en el artículo 64 de Ley N° 19.880, opera el "silencio positivo" y la Administración estaría obligada a entregar la papeleta del mencionado permiso, conforme a los derechos municipales que debe fijar la Dirección de Obras Municipales respectiva; pide además que esta Entidad de Control dictamine que es obligación de la Oficina de Partes de la Dirección de Obras Municipales de Santiago entregar copia de todo documento que se relacione con los permisos de edificación, y que el principio de probidad exige ejercer las potestades públicas con absoluta imparcialidad, debiendo la autoridad a la que le afecte algún impedimento en tal sentido abstenerse de resolver el asunto que se encuentre sometido a su conocimiento.

Por su parte, la Municipalidad de Santiago informa, mediante Ord. N° 203, de 2006, que el Registro Nacional de Revisores Independientes de Obras de Construcción, creado por el Decreto N° 177, de 1996, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, fue derogado por Decreto N° 85, del precitado Ministerio, publicado en el Diario Oficial el 27 de mayo de 2005, y que Ley N° 20.071, que crea y regula el "Registro Nacional de Revisores Independientes de Obras de Edificación", fue publicada recién el 22 de noviembre del mismo año, por lo que a su juicio la inscripción del revisor independiente no estaba vigente al momento de efectuar la solicitud datada el 20 de octubre de 2005, debido a la caducidad del certificado que acredita dicha inscripción, emitido por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Sin perjuicio de lo anterior, agrega que dicha solicitud fue objeto del memorándum de observaciones N° E/2855, de 17 de noviembre de 2005, y que mediante Ord. N° 1.665, de 12 de diciembre del mismo año, se dió respuesta a lo señalado por el recurrente respecto de dichas observaciones, el cual fue enviado a la ventanilla única para su distribución al interesado.

Asimismo, señala que las observaciones debieron subsanarse el 17 de enero de 2006, pero que sólo se les dió respuesta parcial y que aún se encuentra en tramitación el expediente respectivo.

Finalmente, manifiesta que la Dirección de Obras Municipales de Santiago no ha transgredido las normas propias de su competencia y que de ninguna manera desea perjudicar la labor de los revisores independientes.

Sobre el particular, y como cuestión previa, cabe advertir que conforme al artículo 1° de Ley N° 19.880, dicha normativa tiene carácter de supletoria.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede hacer notar que el inciso primero del artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, expresamente establece que la Dirección de Obras Municipales respectiva tendrá un plazo de 30 días, contados desde la presentación de la solicitud, para pronunciarse sobre los permisos de construcción. Dicho plazo se reducirá a 15 días, si a la solicitud de permiso se acompañare el informe favorable de un revisor independiente o del arquitecto proyectista en su caso.

Agrega el inciso tercero de esa norma que si cumplidos dichos plazos no hubiere pronunciamiento por escrito sobre el permiso o éste fuere denegado, el interesado podrá reclamar ante la Secretaría Regional Ministerial correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Esta repartición a su vez, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción del reclamo deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales que dicte su resolución, si no se hubiere pronunciado, o evacue el informe correspondiente en el caso de denegación del permiso. La Dirección de Obras Municipales dispondrá de un plazo de 15 días para evacuar el informe o dictar la resolución, según corresponda. En este último caso y vencido este nuevo plazo sin que aún hubiere pronunciamiento, se entenderá denegado el permiso.

Enseguida, el inciso cuarto del precitado precepto señala que denegado el permiso por la aludida Dirección, sea expresa o presuntivamente, la SEREMI, dentro del plazo de 15 días hábiles deberá pronunciarse sobre el reclamo y si fuere procedente ordenará que se otorgue en tal caso, el permiso, previo pago de los derechos municipales que correspondan.

Finalmente, el inciso quinto del mencionado artículo 118 precisa que el interesado tendrá el plazo fatal de 30 días para deducir el reclamo, contado desde la fecha en que se denegare expresamente el permiso o en que venza el plazo para pronunciarse.

Como puede advertirse, la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece un procedimiento reglado en materia de otorgamiento y denegación de permisos de edificación, regulando inclusive el valor del silencio frente a la inactividad formal de la Administración.

Luego, y al tenor de las normas recién citadas, no resulta procedente aplicar al caso en examen el "silencio positivo" establecido en el artículo 64 de Ley N° 19.880, puesto que compete a la respectiva Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo ordenar, si procediere, el otorgamiento del respectivo permiso de edificación.

En relación a la afirmación efectuada por la entidad municipal referida a que la solicitud de permiso fue realizada cuando la inscripción del revisor independiente no estaba vigente, este Organismo Contralor cumple con señalar que conforme a lo dispuesto en el artículo transitorio de Ley N° 20.071 y a las reglas generales aplicables en la materia, dicha vigencia ha permanecido inalterable, sin perjuicio de que el certificado que acredita esa inscripción, emitido por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tenga una duración limitada.

Por otra parte, con relación a la obligación de la Oficina de Partes de la entidad municipal de entregar copia de todo documento que se relacione con los permisos de edificación, debe manifestarse en primer término que el artículo 1.1.7. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones señala que las Direcciones de Obras Municipales otorgarán el debido acceso a los documentos públicos que les sean solicitados "por cualquier persona", de acuerdo con Ley N° 18.575.

Agrega el inciso segundo de la precitada norma reglamentaria que dichos documentos serán especialmente aquellos relacionados, directa o indirectamente, con la aplicación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de esa Ordenanza o de los Instrumentos de Planificación Territorial, incluyendo los oficios, actas, resoluciones o pronunciamientos, de cualquier naturaleza, que se relacionen con exigencias u obligaciones efectuadas a particulares con motivo de la tramitación de solicitudes o expedientes o bien en respuesta a consultas sobre la aplicación de las materias señaladas. Las copias solicitadas serán de cargo del requirente, sin perjuicio de los derechos municipales que correspondan.

Con todo, es pertinente anotar que conforme al inciso segundo del artículo 8° de la Carta Fundamental, agregado por Ley N° 20.050, son públicos los actos y resoluciones de los Órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen, y sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, norma que constituye la regla general en esta materia y que debe aplicarse íntegramente por todos los Órganos del Estado. (Aplica Dictamen N° 54.138, de 2005).

Luego, no se ajusta a derecho la negativa de una funcionaria a entregar copia del Ordinario N° 1.665, de 2005, fundada en el hecho de que "sólo se entenderá con el arquitecto proyectista", y que conforme a supuestas instrucciones internas, las resoluciones o respuestas que se originen en la tramitación de un expediente administrativo "sólo se entregan contra la presentación de un documento en original, que contenga el timbre de ingreso de Oficina de Partes", todo lo cual consta en el acta notarial datada el 20 de diciembre de 2005.

En consecuencia, procede la entrega del documento solicitado y de cualesquiera otros que digan relación con la materia, y la modificación de los procedimientos internos referidos a dichos requerimientos, en armonía con lo indicado.

Finalmente, respecto de la aplicación del principio de probidad administrativa al caso en examen, cumple reiterar que contraviene aquel principio el hecho de participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que reste imparcialidad, al tenor de lo señalado en el artículo 53 de Ley N° 18.575, de manera que el reclamante, ante una eventual situación de esa naturaleza, está facultado para promover por escrito la inhabilitación del Director de Obras Municipales, ante esa misma autoridad, para que resuelva el Alcalde de la comuna, conforme a lo establecido en el artículo 12 de Ley N° 19.880.

En mérito de lo expuesto, se concluye que no corresponde aplicar el "silencio positivo" contemplado en el artículo 64 de Ley N° 19.880, a la solicitud de permiso de construcción en examen, procedimiento que en todo caso debe enmarcarse dentro de los principios de objetividad, imparcialidad, igualdad de trato, celeridad, economía procedimental y publicidad de los actos administrativos.