Dictamen N° 12138

Texto del dictamen

N° 12.138 Fecha: 16-III-2006

Se han dirigido a esta Contraloría General funcionarios del Servicio de Vivienda y Urbanización, Región de Coquimbo, solicitando la reconsideración del Dictamen N° 27.899, de 2005, por las razones que expresan.

El pronunciamiento impugnado dice relación con la situación de los funcionarios de esa Institución, que poseen la calidad de Jefes de Departamento desde antes del año 1990, en cuanto a la permanencia en dichos cargos, y su situación en relación con la bonificación por retiro, regulada por Ley N° 19.882.

Por el Dictamen N° 27.899, de 2005, se concluyó que los funcionarios que actualmente ocupen cargos de Jefes de Departamento no tienen derecho a obtener la mencionada bonificación de retiro, en atención a que para tener derecho a dicho beneficio, es necesario tener la calidad de empleado de carrera o a contrata, quedando excluidos los funcionarios de exclusiva confianza, y tal impedimento subsistirá respecto de estos servidores, aun cuando los empleos que desempeñen hayan perdido tal calidad, en virtud de las modificaciones contempladas en el artículo vigésimo séptimo de Ley N° 19.882, toda vez que tales empleados acorde con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo séptimo transitorio de la misma ley, mientras continúen en el ejercicio de esos cargos, deben conservar su carácter de funcionarios de exclusiva confianza.

Pues bien, manifiestan los recurrentes que los cargos de Jefes de Departamento pasaron a tener la calidad de exclusiva confianza a contar del 10 de marzo de 1990, con motivo de la modificación introducida a los artículos 51 (actual 49) de Ley N° 18.575 y séptimo de Ley N° 18.834, estableciéndose en los artículos 2° transitorio de Ley N° 18.575 y 20 transitorio de Ley N° 18.834, (actualmente derogado) una norma de protección para las personas cuyos cargos pasaron a tener dicha calidad, que consistía en la posibilidad de optar, en caso de que se les pidiera la renuncia a su cargo, entre continuar trabajando en un empleo del mismo grado, adscrito, o cesar en funciones y recibir una indemnización.

Por lo anteriormente señalado, según su opinión, lo concluido en dictamen impugnado sería sólo aplicable a los funcionarios nombrados a contar del 10 de marzo de 1990, en cargos que en esa data pasaron a ser de exclusiva confianza.

Por último, manifiestan que al derogarse las normas de protección antes referidas, por el artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, se estaría reconociendo a su entender la calidad de carrera de sus cargos, al tenor de lo dispuesto en su inciso final, en que se señala que: "Los funcionarios a que se refieren los artículos del inciso primero, a quienes la autoridad competente no les haya solicitado su renuncia, continuarán desempeñando los cargos de que son titulares conforme a las normas generales", disposiciones que, en su concepto, no pueden ser otras que las referidas a los cargos de jefe de departamento y grados equivalentes que la propia Ley N° 19.882, señala serán de carrera.

Sobre el particular esta Entidad de Control debe manifestar, en primer termino, que de la lectura del Dictamen N° 27.899, de 2005 impugnado, se puede advertir que en dicho pronunciamiento ha quedado claramente establecida la calidad de exclusiva confianza que pasaron a tener los cargos de Jefes de Departamento, en virtud de lo dispuesto en los artículos 49 de Ley N° 18.575 y 7° de Ley N° 18.834, y que, de acuerdo a lo señalado en el inciso cuarto del artículo séptimo transitorio de Ley N° 19.882, dicha calidad se mantiene.

Sin perjuicio de lo anterior, se debe hacer presente que, tratándose de la planta de personal fijada por el artículo 2° de Ley N° 19.179, que modificó la planta nacional de cargos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y Servicios dependientes, de esa Cartera de Estado, los empleos de Jefes de Departamento alcanzaban jerárquicamente hasta el grado 7°, por lo que tomando en consideración lo previsto en la letra b) del artículo 7°, del Estatuto Administrativo, antes de la modificación que introdujera Ley N° 19.882, en la referida entidad tenían la calidad de cargos de exclusiva confianza, toda las jefaturas iguales o superiores al señalado nivel, esto es, el grado 7°, como sucede con los cargos de Jefe de Subdepartamento, grado 6°, y Jefe de Departamento grado 5°.

Enseguida, cabe consignar que el inciso primero del artículo séptimo transitorio, de Ley N° 19.882, facultó al Presidente de la República para que, dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de publicación de esa ley, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, expedidos por medio del Ministerio de Hacienda, determine separadamente para cada uno de los ministerios y servicios regidos por el Estatuto Administrativo, los actuales cargos que pasarán a tener la calidad prevista en el artículo 7° de dicho Estatuto, cualquiera sea la denominación y grado que tengan en las respectivas plantas del personal.

Agrega dicha norma, en su inciso final, que los funcionarios que, a la fecha indicada, se encuentren desempeñando los cargos a que se refiere ese artículo, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación.

En virtud de la habilitación anterior, se emitió el DFL. N° 42, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que en su artículo 1°, letra a), otorgó la calidad de cargos de carrera, entre otros, a los Jefes de Subdepartamento, grado 6°, y Jefes de Departamento grado 5°, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Secretarías Ministeriales y Servicios Regionales y Metropolitano de Vivienda y Urbanización, perdiendo la calidad de exclusiva confianza que tenían hasta esa fecha, debiendo consignar en este sentido que el propio artículo séptimo transitorio de Ley N° 19.882, en su inciso final, señaló que los funcionarios que se encuentren en servicio a la fecha de dictación de los cuerpos legales que fijen los cargos de exclusiva confianza, continuaran rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación.

Ahora, la circunstancia alegada por los recurrentes en relación a que accedieron al cargo de Jefe de Departamento, luego de una larga carrera funcionaria mediante mecanismos propios de los empleos de esa naturaleza, no obsta a la conclusión a que se ha arribado, toda vez que tal circunstancia no supone un cambio en la calidad jurídica de estos empleos, carácter que les ha sido otorgado por el propio legislador mediante la dictación de la normativa legal correspondiente.

Así, no es la interpretación que ha realizado esta Entidad de Control de las normativa legal aplicable al caso en estudio, la que le ha dado el carácter de exclusiva confianza a contar del 10 de marzo de 1990, a los cargos de Jefes de Departamento, ni ha permitido la mantención de dicha calidad respecto de los funcionarios que los sirven, luego de la modificación que introdujera Ley N° 19.882, si no que han sido las propias normas legales las que expresamente le han dado este carácter, y lo han mantenido como ya se ha advertido.

Enseguida, respecto a la interpretación del inciso final del artículo septuagésimo de Ley N° 19.882, realizada por los recurrentes, cabe expresar que dicho precepto legal prescribe que los servidores regidos por las normas objeto de la derogación -artículo 2° transitorio de Ley N° 18.575, artículo 2° transitorio de Ley N° 18.972 y artículo 10° transitorio de Ley N° 18.834-, a "quienes la autoridad competente no les haya solicitado su renuncia, continuarán desempeñando los cargos de que son titulares conforme las reglas generales".

Pues bien, en este sentido señalan que la remisión a las "normas generales" que efectúa dicha norma legal, se refiere a la normativa sobre cargos de carrera.

Al respecto esta Entidad de Control debe precisar que, por el contrario a lo manifestado, dicha remisión debe entenderse hecha a las disposiciones que regulan el desempeño de los cargos que tales funcionarios ocupaban al momento de entrar en vigor Ley N° 19.882, los cuales tenían la calidad de exclusiva confianza. (Aplica criterio contenido en Dictámenes N°s. 15.841 y 24.389, ambos de 2004).

Por último, cabe consignar que la doctrina sostenida en el pronunciamiento impugnado tiene por fundamento la reiterada jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en los Dictámenes N°s. 49.355 de 2003; 15.841, de 2004; 21.408 y 29.680, ambos de 2005, entre otros.

En estas condiciones, esta Contraloría General debe, necesariamente, rechazar la solicitud de reconsideración del Dictamen N° 27.899 de 2005, interpuesta por los funcionarios del Servicio de Vivienda y Urbanización de la suma debiendo, por ende, confirmar dicho pronunciamiento en todas sus partes.