Dictamen N° 11461

Texto del dictamen

N° 11.461 Fecha: 13-III-2006

Ministerio Público se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento respecto de la situación que afectaría a don XX., funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile, quien fuera contratado por la defensa de un imputado para efectuar un informe pericial, con el objeto de acreditar una tesis contraria a la sostenida por la ocurrente en un proceso relativo a malversación de caudales públicos, atendido que, en opinión de ese Ministerio, dicha actividad particular sería inconciliable con la calidad de empleado del referido organismo policial.

Solicitado su informe, la Policía de Investigaciones de Chile señaló, en síntesis, que el aludido servidor, profesional grado 6 de esa institución, efectuó una pericia contable, fuera de su jornada de trabajo y que, a su juicio, ello sería perfectamente posible, ya que no existiría impedimento alguno para que un empleado de ese organismo realice pericias para la Defensoría Penal Pública o defensas particulares, en la medida que se efectúen fuera de la jornada de trabajo y no se vulnere el principio de probidad administrativa ni las prohibiciones e incompatibilidades a que los servidores de esa entidad se encuentran afectos.

Por su parte, la Defensoría Penal Pública expresa que, en la especie, el mencionado perito fue contratado por la defensa particular del imputado y no por ese servicio, sin perjuicio de considerar que, en su opinión, no existiría incompatibilidad entre el desempeño de la función de perito particular y el de funcionario de la Policía de Investigaciones de Chile.

Sobre el particular, cabe hacer presente que en el artículo 8° de la Constitución Política, se previene que "el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones".

Lo anterior ha implicado elevar a rango constitucional el principio de probidad administrativa, que con anterioridad se encontraba consagrado, en lo que interesa, en Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, con lo que se confirma que dicho principio es el rector de la actividad pública y como tal, rige todas las actuaciones que se desarrollan en dicho ámbito, por lo que toda persona que ejerza una función pública debe desempeñar sus labores con plena sujeción al principio de probidad.

Precisado lo anterior, resulta necesario anotar que en el inciso primero del artículo 56 de la citada Ley N° 18.575, que se encuentra dentro del título III, "De la Probidad Administrativa", aplicable a la Policía de Investigaciones de Chile, según lo ordenado en los artículos 1° y 52 de dicho cuerpo legal, se dispone que todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio "conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por la ley".

Enseguida, en el inciso segundo del mismo precepto, se previene que "son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan".

De lo anterior, se desprende que la libertad para ejercer una profesión, industria, comercio u oficio que garantiza la norma en comento, se encuentra limitada por el principio de probidad, el que impone a las personas que ejercen una función pública el deber de evitar que sus prerrogativas, esferas de influencia o posición privilegiada se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede ocurrir cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate.

Por ello, el aludido inciso segundo expresamente impide el ejercicio de actividades particulares que se refieran a materias o casos que deban ser analizados, informados o resueltos por los funcionarios de que se trate "o por el organismo o servicio público" a que éstos pertenezcan, de manera que la incompatibilidad comentada alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva entidad, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes N°s. 34.796, de 2000 y 9.064, de 2002, entre otros.

En este contexto, es necesario destacar que conforme a lo prescrito en el artículo 4° del DL. N° 2.460, ley orgánica de la Policía de Investigaciones de Chile, la misión fundamental de dicho organismo "es investigar los delitos de conformidad a las instrucciones que al efecto dicte el Ministerio Público, sin perjuicio de las actuaciones que en virtud de la ley le corresponde realizar sin mediar instrucciones particulares de los fiscales".

A su turno, en los artículos 79 y 80 del Código Procesal Penal, se dispone que la Policía de Investigaciones de Chile será auxiliar del Ministerio Público en las tareas de investigación y deberá llevar a cabo las diligencias necesarias para cumplir los fines previstos en ese cuerpo normativo, ejecutando sus tareas bajo la dirección y responsabilidad de los fiscales y de acuerdo a las instrucciones que éstos les impartieren para los efectos de la investigación.

De las referidas normas legales, se desprende que la finalidad de la Policía de Investigaciones de Chile consiste en la investigación de los delitos, constituyéndose en auxiliar del Ministerio Público en dicha tarea, para la cual debe realizar todas las diligencias que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos, bajo la dirección de los fiscales y de acuerdo a sus instrucciones.

En relación con lo expresado, se debe tener presente que de acuerdo con el artículo 321 del citado Código Procesal Penal, el Ministerio Público podrá presentar como peritos a los miembros de los organismos técnicos que le prestaren auxilio en su función investigadora, "ya sea que pertenecieren a la policía", al propio ministerio público o a otros organismos estatales especializados en tales funciones.

Como puede advertirse, dentro de las diligencias que la Policía de Investigaciones de Chile debe efectuar a solicitud del Ministerio Público, se encuentra la elaboración de informes periciales, por lo que la confección de los mismos en forma particular por parte de sus empleados, claramente constituye una actividad que invade el campo de las labores que realiza dicha institución y, por ende, vulnera el principio de probidad.

En consecuencia y atendido que a la Policía de Investigaciones de Chile le compete la investigación de los delitos y la realización de las diligencias necesarias para cumplir ese fin, dentro de las que se contemplan los peritajes, cabe manifestar que ello constituye, para los efectos del artículo 56 de Ley N° 18.575, sin lugar a dudas, una materia específica que en definitiva debe ser analizada, informada o resuelta por ese organismo, por lo que no resulta conciliable la actividad de perito particular en materia penal, con la calidad de empleado de la mencionada institución, razón por la que sus funcionarios se encuentran impedidos de efectuar informes periciales para las defensas de los imputados en procesos penales.