Dictamen N° 11195

Texto del dictamen

N° 11.195 Fecha: 10-III-2006

Con motivo de diversas denuncias efectuadas a esta Contraloría General, relativas a la intervención de la autoridad municipal en relación al funcionamiento de juegos electrónicos del tipo máquinas tragamonedas, cabe señalar que de las indagaciones efectuadas se ha podido advertir, por una parte, que algunas municipalidades han autorizado expresamente la instalación de las referidas máquinas en negocios de diversos giros, y, por la otra, que la instalación de tales máquinas de juego, en negocios amparados con patente municipal, se realiza al margen de toda autorización municipal.

En tales condiciones, esta Contraloría General, en el ámbito de sus competencias, como es la fiscalización de las funciones municipales, ha estimado del caso hacer presente a los .municipios del país que al momento de otorgar autorizaciones en relación con el funcionamiento de máquinas de juego, deben tener en cuenta lo siguiente.

I.- CONSIDERACIONES GENERALES:

En primer término, cabe recordar que cuando el artículo 23 del DL. N° 3.063, de 1979, Ley de Rentas Municipales, prescribe que el ejercicio de toda profesión, oficio, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad secundaria o terciaria, sea cual fuere su naturaleza o denominación, está sujeta a una contribución de patente municipal, se refiere a actividades lícitas, vale decir, que se puedan desarrollar libremente conforme a la ley, quedando por tanto, impedidas de autorizar actividades ilegales.

Siendo así, y en lo que interesa a la materia de la suma, las municipalidades deben tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 63, N° 19, de la Constitución Política de la República, en cuanto establece que son materias de ley las que regulen el funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general.

Es decir, la Carta Fundamental exige de la dictación de una ley para que se autorice a un particular a explotar juegos de azar, de manera que no es posible su desarrollo sin esa autorización, lo que es concordante con la ley penal que sanciona como delito la realización de juegos de azar al margen de la normativa que permite su realización.

Los municipios, por tanto, sólo pueden otorgar patentes para el funcionamiento de máquinas de juegos que no sean susceptibles de ser calificadas como juegos de azar, puesto que teniendo esa naturaleza, y no existiendo la habilitación legal pertinente, su explotación constituye una actividad ilícita.

II.- OBLIGACIONES DE LOS MUNICIPIOS:

Solicitada que sea una patente municipal para el funcionamiento de máquinas de juego, las entidades edilicias deben proceder, acorde lo señalado precedentemente, a determinar si la máquina en cuestión reúne características que permitan calificarla como un juego de azar, debiendo, en tal caso, rechazar el otorgamiento de la autorización solicitada.

Ahora bien, si los municipios tienen dudas acerca de la naturaleza de las máquinas de que se trata, en orden a si corresponde calificarlas como juegos de azar, deben efectuar esa determinación, previa coordinación con los organismos que tienen competencia en relación a ese tipo de juegos, por cuanto, acorde con el artículo 5° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de. la Administración del Estado, y el artículo 10° de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, los órganos públicos deben cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación e interferencia de funciones.

De ese modo se impide que se genere una diversidad de criterios entre los  distintos municipios que pueda vulnerar el artículo 19, N° 22, de la Carta Fundamental, en cuanto garantiza lo no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

En relación con esa coordinación, debe recordarse que el Dictamen N° 19.321, de 2005, estableció que se encuentra plenamente vigente el artículo 77 del DFL. N° 22, de 1959, del Ministerio de Hacienda, en cuanto dispone que los Intendentes y Gobernadores poseen atribuciones para reprimir los juegos de azar y denunciar a la justicia las infracciones a las disposiciones del Código Penal sobre la misma materia, pudiendo hacerse parte en los procesos.

En el mismo orden de consideraciones, es pertinente tener presente lo dispuesto en el artículo 42, N° 16, de Ley N° 19.995, que Establece las Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento, y Fiscalización de Casinos de Juego, en cuanto señala que corresponderá al Superintendente accionar ante los tribunales de justicia, de oficio o a petición de parte, respecto de la explotación o práctica de juegos de azar desarrollados al margen de esa ley por personas o entidades no autorizadas; como asimismo por los delitos e infracciones de que tome conocimiento con motivo del ejercicio de sus funciones fiscalizadoras.

En consecuencia, si en la respectiva comuna se solicita autorización para el funcionamiento de máquinas que a juicio del municipio pudieran eventualmente ser consideradas como juegos de azar, debe adoptar las medidas de coordinación que estime del caso a fin de que los órganos que tienen atribuciones para reprimir tales juegos manifiesten su opinión en la materia, evitando, de ese modo, que con posterioridad a la autorización municipal se genere una discrepancia con esos órganos sobre la licitud funcionamiento de tales máquinas.

Las municipalidades, por tanto, deben negar el otorgamiento de autorizaciones para el funcionamiento de máquinas que de acuerdo a esa coordinación e informes pertinentes, tengan la naturaleza de juegos de azar, sin perjuicio, por cierto, de lo que eventualmente puedan resolver los Tribunales de Justicia.

Asimismo, y si es del caso, los municipios deben dejar sin efecto las autorizaciones que hubieren otorgado para el funcionamiento de máquinas de esa naturaleza.

Por último, las referidas entidades edilicias deben poner en conocimiento de las autoridades competentes Intendentes, Gobernadores y Superintendente de Casinos de Juego-, las infracciones que detecten dentro de su territorio comunal a la normativa legal reseñada, con el fin de que esas autoridades procedan según sus atribuciones, sin perjuicio de efectuar las denuncias al Ministerio Público directamente.

III.- ÁMBITO DE COMPETENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL:

Los municipios deben tener presente qué la jurisprudencia de esta Contraloría General ha establecido que la determinación de si tales máquinas constituyen juegos de azar o de destreza del jugador, no es una materia que competa a esta Entidad Fiscalizadora, por cuanto no dice relación con la interpretación de normas jurídicas, sino que se refiere a una situación de hecho cuya ponderación corresponde a la Administración Activa, a través de los medios probatorios de que disponga.

Agrega dicha jurisprudencia, que en el evento de existir discrepancia entre la autoridad y el particular interesado respecto de la apreciación de los referidos elementos de prueba, el asunto se convierte en litigioso, cuyo conocimiento, por tanto, corresponde a los Tribunales de Justicia. (Aplica Dictámenes N°s 51.843, de 2002, y 40.392, de 2004).

Asimismo, debe consignarse, por último, que esta Entidad de Control carece de competencia para pronunciarse acerca de las situaciones concretas que se produzcan en relación a la explotación de dichas máquinas de azar, por cuanto ello constituye un aspecto de carácter delictivo, cuyo conocimiento corresponde al Ministerio Público y los Tribunales de Justicia.

Finalmente, se informa que la presente Circular se encuentra disponible en el sitio Web "www.contraloría.cl/documentos".