Dictamen N° 10246

Texto del dictamen

N° 10.246 Fecha: 3-III-2006

El Serviu Metropolitano solicita que se deje sin efecto el alcance contenido en el Oficio N° 13.580, de 2005, a través del cual este Organismo de Control cursó la Resolución N° 45, del mismo año, de esa Repartición, que aprobó los antecedentes de licitación para la ejecución de las obras "Construcción Plaza Centro Cívico de Santiago II Etapa y Mástil Monumental", haciendo presente que en lo sucesivo ese Servicio "deberá supeditar el inicio del procedimiento concursal a que la resolución que sancione las bases y demás documentos se encuentre debidamente tramitada, y no como ha ocurrido en la especie..." en que todo el procedimiento de adjudicación "se ha realizado con prescindencia del resultado del examen de juridicidad" que ha efectuado esta Entidad Fiscalizadora.

Al efecto hace presente que el artículo 22 del Decreto Supremo N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo que aprueba las Bases Generales Reglamentarias para Contratos de Ejecución de Obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, establece que las bases deben estar aprobadas antes de la apertura de la propuesta, exigencia que ese Servicio cumple históricamente.

En relación con la cuestión planteada, cumple señalar que los actos de la Administración afectos a control previo de legalidad, como ocurre con los decretos y resoluciones que aprueban bases administrativas, sujetas a ese trámite en conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° N° 17 A, y 3° N° 5 de la Resolución N° 520, de 1996, de la Contraloría General, sólo producen sus efectos una vez que hayan sido tomados razón y debidamente comunicados mediante su publicación o notificación , según corresponda, instante a partir del cual adquieren plena eficacia jurídica.

No obsta a lo anterior lo establecido en el artículo 22 del Decreto Supremo N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que señala que la resolución que apruebe tanto las bases administrativas especiales como técnicas debe encontrarse totalmente tramitada a la fecha de la apertura de la propuesta, toda vez que es perfectamente conciliable con dicha norma reglamentaria que ese Servicio inicie con la necesaria antelación el estudio y dictación de las bases administrativas, técnicas y los antecedentes que las conformen, de manera de que las fechas que se dispongan en ellas permitan a este Organismo de Control ejercer en forma oportuna el control preventivo de legalidad de tales actos en conformidad a lo dispuesto en los precitados artículos .

Sobre la materia, es necesario recordar el artículo 11 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado el cual prevé que las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia, control que se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones .

En tal sentido cabe consignar que el artículo 22 del Decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, constituye un reglamento de bases generales de contratación de obras para los Servicios de Vivienda y Urbanización, por lo cual, dado su rango, debe ajustarse a las disposiciones de jerarquía superior, frente a otras que podrían entrar en colisión con la interpretación que pretende otorgarle el Servicio.

A mayor abundamiento, es necesario mencionar el artículo 51 de Ley N° 19.880, que establece las bases de procedimiento administrativo que rige los actos de los órganos de la administración, al prescribir que éstos causan inmediata ejecutoriedad y que los decretos y resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general.

Por su parte, agrega el artículo 52 del cuerpo legal precitado que "Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo,...".

De las normas legales reseñadas, es dable concluir, en primer término que en el caso en estudio la aplicación del reglamento en comento, específicamente su artículo 22, debe ceñirse a los preceptos legales normativos antes señalados, en cuanto a que las actuaciones respectivas sólo surten efectos jurídicos una vez notificados o publicados, según corresponda, trámite que se cumple cuando ha tenido lugar su total tramitación, el cual incluye, naturalmente, el trámite de toma de razón contemplado en el artículo 10° de Ley N° 10.336, que fijó el texto refundido de la ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General y la Resolución N° 520, de 1996, de este Organismo de Control .

A su vez, la reiterada jurisprudencia de este Organismo de Control ha concluido que se entiende por total tramitación de un acto administrativo el instante en que consta formalmente que esos instrumentos jurídicos han cumplido con todas las exigencias que la legislación establece para otorgarles plena eficacia, y será la naturaleza de su contenido la que determine los trámites a que debe someterse el decreto o resolución respectivo, entre los cuales está la toma de razón y la publicación o notificación, según proceda . Al mismo tiempo, a través de los dictámenes se ha sistematizado esta materia al interpretar el artículo 9° del Código Civil, artículo 17 del DFL. N° 7.912, de 1927, Ley de Ministerios y artículos 10° y 154, de Ley N° 10.336, Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, a través de los cuales ha consagrado como principio general, la irretroactividad de los actos administrativos, conforme al cual los decretos y resoluciones sólo producen sus efectos una vez cumplida su total tramitación, salvo texto legal expreso que establezca lo contrario. Aplica Dictamen. -N° 30.521, de 1997-.

Por ello, no resulta legalmente procedente que los procesos de licitación pública para la ejecución de obras, dispuestas por los Servicios de Vivienda y Urbanización, se inicien con anterioridad a la fecha en que se encuentre debidamente tramitada la resolución que sanciona las bases administrativas y demás antecedentes que forman parte de ese proceso.

Ahora bien, la Resolución N° 45, de 2005, del Servicio de Vivienda y Urbanización, que aprobó las bases administrativas especiales y otros documentos, según consta en los registros de esta Oficina, ingresó al trámite aludido precedentemente el 18 de febrero de 2005, en circunstancias que dichas bases habían sido emitidas el mismo mes y año, sin especificar el día preciso de su emisión, lo que hace colegir a este Organismo que ellas se dictaron en forma coetánea al envío del instrumento que las sancionaba, más aún si se considera que posteriormente se dictaron las adiciones N°s. 1 , 2, 3, 4 y 5 y la aclaración N° 1, respectivamente, -aprobadas conjuntamente con la adjudicación de la obra por Resolución N° 129, de 2005- es decir, tales documentos que complementaban las bases administrativas y por tanto, que forman parte de las condiciones del contrato a que deben sujetarse los postulantes se dictaron mientras el acto administrativo que aprobaba las bases administrativas se encontraba sujeto a estudio de juridicidad por la Contraloría General, por ende, las condiciones contractuales se encontraban incompletas cuando se dispuso su toma de razón, práctica administrativa que eventualmente puede afectar los intereses de los participantes en una licitación.

Lo anterior tampoco se condice con el desarrollo del concurso público, por cuanto las propias bases consignaron que la venta de ellas se efectuaría entre el día 21 y 25 de febrero, es decir, antes de que culminará de proceso de control de juridicidad del acto que aprobaba aquéllas y del que sancionaba las adiciones y aclaración correspondientes.

Ello implica que el Servicio dispuso actuaciones que operaron con efecto retroactivo, con prescindencia del resultado de juridicidad que debe efectuar este Organismo de Control, tal como se señaló en el informe jurídico N° 13.580, de 2005, cuya reconsideración se solicita, máxime que en el ejercicio del ámbito de sus facultades esta Oficina pudo haber objetado algunos de los antecedentes que aprobaba la Resolución N° 45, del Servicio de Vivienda y Urbanización, resultando con ello afectados derechos de particulares que de buena fe adquirieron las bases administrativas especiales y la documentación correspondiente.

En mérito de lo precedentemente expuesto no procede reconsiderar el precitado Oficio N° 13.580. Por el contrario, corresponde reiterar que, en lo sucesivo, esa Entidad en la aplicación del artículo 22 del Decreto N° 236, de 2002, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debe ajustar su gestión a la normativa legal expuesta en el cuerpo del presente oficio.