Dictamen N° 9712

Texto del dictamen

N° 9.712 Fecha: 28-II-2008

Esta Contraloría General no ha tomado razón de las Resoluciones N°s. 695, de 2005, de la Dirección de Vialidad y 100, de 2005, de la Subsecretaría de Obras Públicas mediante los cuales, respectivamente, el Director de Vialidad (S) aplica la medida disciplinaria de destitución a don XX, absolviendo de responsabilidad administrativa al señor YY., y el Subsecretario de Obras Públicas absuelve a las funcionarias de esa repartición doña BB. y doña AA., como consecuencia de un sumario administrativo instruido por este Organismo de Control, por no encontrarse dichos actos administrativos ajustados a derecho.

Resulta menester precisar sobre el caso, que por la Resolución Exenta N° 2.151, de 6 de diciembre de 2004, el señor Contralor General ha propuesto las respectivas sanciones en el proceso sumarial de que se trata, instruido para indagar las irregularidades que emanan de los convenios de aseo y personal de auxiliares adjudicados por distintas dependencias del Ministerio de Obras Públicas a la empresa "Servilily Ltda.".

Frente a ello el Director de Vialidad ha aplicado la sanción propuesta respecto del señor XX, no así la de "multa del 5% de su remuneración mensual" que se propusiera respecto del señor YY., a quien se absuelve de responsabilidad administrativa, situación que resulta improcedente.

A su turno el Subsecretario de Obras Públicas absolvió a las servidoras ya individualizadas, no obstante que a su respecto se propuso aplicar la medida disciplinaria de "multa del 5% de su remuneración mensual", lo cual tampoco procede.

Sobre el particular, es del caso consignar que, si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración Activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado -entre otros- en los artículos 140 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo y 28 de la Resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad de Control -Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República-, el ejercicio de tal atribución debe efectuarse con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, correspondiendo a este Organismo Fiscalizador pronunciarse sobre las infracciones de ley que detecte en el correspondiente documento sancionatorio o absolutorio, en el ejercicio de las facultades de control de legalidad de que se encuentra investido.

De este modo, esta Entidad de Control debe velar porque las decisiones de la Administración se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, que se ajusten al ordenamiento jurídico en toda su integridad, como también que se resguarde la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Ley Suprema. De consiguiente, le corresponde fiscalizar que la potestad disciplinaria sea ejercida en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedad, lo que implica que la decisión adoptada sea justa, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 7.744 y 43.507, ambos de 2000 y 28.197, de 2005, todos de esta Contraloría General.).

Así, entonces, aun cuando la autoridad administrativa no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar desconocimiento de los hechos investigados y acreditados por esta Entidad Contralora, eximiendo de la responsabilidad administrativa determinada en el respectivo sumario, al funcionario infractor de sus deberes estatutarios, sin fundamentos objetivos y de manera desproporcionada al mérito del proceso.

En efecto, acreditada una infracción a los deberes y obligaciones en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicación de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sanción o absuelve, no obstante, estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso y las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir.

En la especie, analizados los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para disponer, mediante la indicada Resolución N° 695, de 2005, de la Dirección de Vialidad, la absolución del señor YY., esta Contraloría General estima que no resulta atendible aquel que dice relación con que haya actuado sobre la base de un error al haber percibido indebidamente las remuneraciones pagadas por la empresa Servilily Ltda., en la creencia que estaba siendo remunerado por el Ministerio de Obras Públicas.

Lo anterior, por cuanto de los antecedentes recopilados en el proceso disciplinario aparece que el funcionario antes individualizado, a la época de ocurrencia de los hechos investigados, servía el cargo de Jefe de Departamento de Puentes, dependiente de la Subdirección de Obras de Vialidad, por lo que necesariamente debió tener un conocimiento mínimo de las normas del Contrato de Apoyo de las funciones de la Coordinación General de Concesiones de la Dirección General de Obras Públicas, adjudicado a la empresa particular, así como de las Bases Administrativas y de la forma en que se debían verificar los pagos en virtud del Contrato de Apoyo y de los Términos de Referencia.

Lo anterior, porque la imputación que se formulara al señor YY. en fojas 472 del expediente decía relación con el hecho de haber aceptado percibir estipendios adicionales al margen del sistema legal de remuneraciones, de parte de la empresa Servilily Ltda., sin que existiera vínculo alguno entre él y dicha empresa, con el objeto de realizar bajo estas condiciones labores inherentes a su desempeño funcionario en la Dirección de Vialidad, lo que aconteció al amparo de un convenio de apoyo existente entre dicho Ministerio y la citada empresa. Además, se acreditó que el sumariado estaba en pleno conocimiento de que el trabajo que realizaba en horario extra, fuera de la jornada laboral, era para el Ministerio de Obras Públicas.

Mas aún, cabe hacer presente que el contrato de apoyo existente entre la empresa Servilily Ltda., y el Ministerio de Obras Públicas, se regía por Ley N° 18.803, cuyo reglamento aprobado por Decreto N° 21, de 1990, del Ministerio de Hacienda, dispone en su artículo 3°, letra c), en síntesis, que las entidades contratantes, cuando los convenios involucren la prestación de servicios personales, no podrán tener entre sus trabajadores a personas que sean, además, funcionarios dependientes del Estado, razón por la que el señor YY. tampoco podía ser remunerado por la señalada empresa.

Además, en la especie, la mayor responsabilidad administrativa que le asiste, aparece referida principalmente a la naturaleza del cargo que desempeñaba, toda vez que los funcionarios que sirven labores profesionales y de jefatura, más amplias y complejas que las realizadas por funcionarios pertenecientes a estamentos de menor nivel jerárquico, no sólo tienen mayor acceso a la información sino un mayor deber de diligencia, cuidado y prudencia en su actuar, siendo inexcusable que este servidor no se representara la irregularidad del hecho de encontrarse obligado a emitir boletas de honorarios a un ente ajeno a la Administración del Estado para obtener la remuneración del tiempo extra trabajado en el desempeño de sus labores habituales.

Acorde con lo indicado, no resultan atendibles los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para disponer la absolución del señor YY, relativos a que habría actuado sobre la base de un error.

Por último, cabe advertir que, tratándose de servidores que hubieren cesado en sus funciones en el transcurso del proceso disciplinario de que se trata, como es el caso del señor YY., la resolución de término que se envíe para el respectivo control de legalidad a este Organismo Fiscalizador, debe señalar que la sanción les será impuesta de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 147 de la citada Ley N° 18.834.

Por otra parte, en lo que respecta a la Resolución N° 100, de 2005, de la Subsecretaría de Obras Públicas se debe manifestar que el cargo que se imputó a la señora BB dice relación con el hecho de haber aceptado percibir estipendios adicionales al margen del sistema legal de remuneraciones a que se halla afecta, de parte de la empresa Servilily Ltda., sin que existiera vínculo alguno entre ella y dicha empresa, con el objeto de realizar bajo estas condiciones labores inherentes a su desempeño funcionario en la Secretaría Regional Ministerial de Obras Públicas de la IX Región, lo que habría acontecido al amparo de un convenio de apoyo existente entre ese Ministerio y la citada Empresa.

Similar situación aconteció con el cargo imputado a la señora AA., al haber aceptado percibir estipendios adicionales a su remuneración mensual por labores inherentes a su desempeño como funcionaria de la Coordinación General de Concesiones.

Pues bien, la exhaustiva indagación llevada a cabo por este Organismo Contralor en el proceso pertinente, permitió dar por acreditados los hechos investigados, así como la participación y grado de responsabilidad de las funcionarias antes señaladas, todo lo cual se plasmó en la Vista Fiscal corriente a fojas 681 a 728 de autos, debiendo manifestarse que la autoridad administrativa en esta ocasión no hace valer ningún nuevo argumento que no haya sido ya analizado por este Organismo de Control.

Al respecto, se debe hacer presente que no resulta plausible fundar la falta de responsabilidad en los hechos que se les imputa a las inculpadas, en el desconocimiento de la normativa que regula su relación laboral con esa Entidad Pública, puesto que las leyes una vez entradas en vigencia se presumen conocidas por todos, acorde a lo previsto en el artículo 8° del Código Civil.

En este orden de ideas, se debe tener en consideración, además, que el cargo que servía la señora BB. -Secretaria Regional Ministerial de Obras Públicas de la IX Región- constituye una alta jerarquía y, por ende, supone un conocimiento cabal de la normativa que rige al Servicio.

Luego, cabe expresar que igual responsabilidad cabe a la señora AA., la que prestaba servicios en la Coordinación General de Concesiones, en atención a que a todos los funcionarios de la Administración Pública les asiste la obligación de observar las normas legales generales y especiales que los regulan, y ejercer la función pública con la debida transparencia y con el estricto apego a los principios generales que la rigen, situación que no ocurrió en la especie, en que dicha servidora y la precitada señora BB  actuaron al margen de la preceptiva que regula su relación laboral y contraviniendo con ello, el principio de probidad administrativa que deben respetar todos los empleados en su vida funcionaria.

De este modo, a juicio de este Organismo de Control aparece como un hecho irrefutable el que las individualizadas servidoras, tenían la obligación de conocer la normativa legal que las regía, especialmente, en lo que refiere a la forma en que debieron verificarse los pagos a su respecto, por la realización de labores inherentes al cargo que ambas desempeñaban, de manera tal que la decisión que adopte la autoridad administrativa a su respecto no puede prescindir de este hecho.

En estas condiciones, y sobre la base de las consideraciones precedentes, se devuelven sin tramitar las Resoluciones N°s. 695, de 2005, de la Dirección de Vialidad, y 100, de 2005, de la Subsecretaría de Obras Públicas, por cuanto es menester que las respectivas autoridades procedan a afinar el proceso sumarial de que se trata, en los términos indicados en el presente oficio.