Dictamen N° 9082

Texto del dictamen

N° 9.082 Fecha: 22-II-2006

La Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso regular a los Decretos N°s. 44, 45 y 46, de 2006, de la Universidad de Santiago de Chile, que aprueban los antecedentes que mencionan y aceptan las propuestas para la ejecución de las obras "Ampliación Laboratorios Docencia. Departamento de Física", «Construcción Edificio Centro de Innovación en Tecnología Educativa, Cite-Camp Etapa Final Interior" y "Ampliación Block C Block B, Servicios Higiénicos y Circulaciones. Departamento Ingeniería Eléctrica", de la Universidad de Santiago de Chile, en atención a los siguientes reparos surgidos con motivo de su examen de juridicidad:

1.- En primer término, cabe hacer presente que esa Casa de Estudios omitió acompañar los antecedentes de los contratistas adjudicados exigidos en las letras b, c, d, f, g, h y j, del número 4.2, letra A, de la sección 1, de las respectivas bases administrativas, modificado por la letra G de la misma sección y los itemizados oficiales elaborados por la Universidad correspondientes a los Decretos N°s 44 y 46. 

Además, no se adjuntan los convenios correspondientes a los proyectos USA 0003, 9902 y 0107 celebrados entre esa Casa de Estudios y el Ministerio de Educación, que se mencionan en los considerandos de los actos del rubro, antecedentes relevantes para el estudio de juridicidad de los actos en examen.

2.- Por otra parte, esa Entidad Universitaria ha debido sancionar expresamente las enmiendas y consultas que se acompañan, correspondientes a los decretos en examen, por cuanto forman parte integrante de los pliegos de condiciones que rigen las respectivas contrataciones.

Lo anterior, sin perjuicio de que tanto las bases de las licitaciones a que convoque esa Universidad, así como todos los antecedentes que las integren deben ser aprobadas por actos sujetos a toma de razón en forma previa a la adjudicación respectiva, atendido el carácter preventivo del control de juridicidad que debe efectuar esta Entidad de Fiscalización, considerando que los actos administrativos sólo surten sus efectos una vez cumplida su total tramitación.  -Aplica Dictamen N° 30.521, de 1997, de este Organismo de Control-.

3. En el numeral 7° de los Decretos N°s 44 y 46 y en el 6° del Decreto N° 45 se omite señalar la cantidad que debe ser imputada al presupuesto universitario vigente.

Además, no consta la parte del financiamiento que será solventado con fondos propios de la Universidad y aquella con cargo al fondo MECESUP, según lo señalado en los documentos emitidos por ese Servicio denominados gastos varios N°s. 5143966, 143970 y 143963, todos de 10 de enero de 2006, y que se adjuntan a los correspondientes decretos.

Enseguida, no se acompañan las autorizaciones del encargado de la administración de los fondos del proyecto provenientes de MECESUP para destinar los montos correspondientes a la ejecución de las obras que se adjudican.

4.- Resulta contradictorio que por una parte, en el artículo 30.1 de la sección 1 de los mismos pliegos de condiciones se exprese que "el contratante adjudicará el contrato al licitante cuya oferta se ajuste sustancialmente a las condiciones de los documentos de la licitación y haya sido evaluada como la más baja", cumpliendo las condiciones que allí se señalan, y por otra, en los formularios de oferta adjuntos a la sección 2 de las bases ya citadas, se señale que el contratante no está obligado a aceptar la oferta más baja.

5.- Vulnera el ordenamiento jurídico vigente lo dispuesto en el N° 32.1 de la sección 1 de las bases administrativas, que establece el derecho del contratante de aceptar o rechazar cualquier oferta como anular el proceso de licitación y rechazar todas las ofertas en cualquier momento sin obligación de informar a los licitantes los motivos de su decisión, atendidos los principios de publicidad y transparencia establecidos en el artículo 3° de la Ley N° 18.575 y lo dispuesto en su artículo 13, según el cual "La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos; contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella".

En consecuencia, aún en los casos en que esa Universidad utilice bases administrativas como las que rigieron las contrataciones de la especie, y decida desestimar las propuestas presentadas, deberá dictar el correspondiente acto administrativo en el que conste los fundamentos de la decisión adoptada, comunicándola oportunamente a los licitantes.

6.- Además, en las citadas bases se omiten normas que establezcan el medio a través del cual se dará la debida publicidad al llamado a licitación que se efectúe, a fin de resguardar los principios de publicidad y transparencia consagrados en los artículos 3° y 8° de la Ley N° 18.575, de modo de que se garantice la libre concurrencia de los oferentes al respectivo procedimiento concursal.

7.- No se ajusta a derecho que en el punto 1.1, de la sección 3, de las bases que sancionan los decretos en examen se defina al conciliador facultándolo para resolver en primera instancia cualquier controversia, ya que de esta forma se le confiere el carácter de árbitro más que de componedor de intereses contrapuestos.

Al respecto, cabe hacer presente que la Universidad de Santiago se encuentra facultada para celebrar pactos de arbitraje, compromisos o cláusulas compromisorias, para someter al conocimiento y decisión de jueces árbitros las controversias que surjan en relación al contrato, siempre que se trate de árbitros de derecho, pues para someter las eventuales divergencias que se produzcan a árbitro arbitrador requeriría de autorización legal expresa, lo que no ocurre en la especie, pues en la letra b), del artículo 11, del DFL. N° 149, de 1981, del Ministerio de Educación, sólo se contempla la facultad genérica del rector de dicha Casa de Estudios de celebrar todo tipo de contratos con la sola limitación de las atribuciones otorgadas a la Junta Directiva en materia de enajenación e hipoteca de bienes raíces.

Atendido lo anterior, cabe reparar los puntos 24 y 25 de la misma sección de las bases respectivas, por cuanto este conciliador tendría el carácter de árbitro arbitrador, pues no se encontraría obligado a someterse, tanto en la tramitación como en la dictación de su decisión, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.

Enseguida, resulta contradictorio que en relación a todos los decretos del rubro, en la letra g) datos de la licitación, sección 1, de las bases ya aludidas, se proponga como conciliador a la persona que se señala, mientras que en la sección 4, datos del contrato se disponga que la autoridad que designará al conciliador serán los Tribunales de Justicia.

8.- No se ajusta a derecho que en el punto 5.1 de la sección 3 precitada se prevea la facultad de la ITO de delegar cualquiera de sus deberes y responsabilidades, sin que se especifique que sólo podría efectuarla en funcionarios de la Universidad, en atención a que las labores de inspección técnica de las obras deben ejercerse con personal del propio servicio, por tratarse de tareas inherentes a la función pública que se relacionan con el directo resguardo de los intereses del Estado. Aplica Dictamen N° 12.528, de 1996, de esta Entidad de Fiscalización.

9.- Enseguida, en el punto 59.4 de la sección 3 de las bases antes aludidas no se determina la "conveniencia" que justificaría que el contratante rescinda el contrato.

10.- Respecto del Decreto 45 vulnera el principio de no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica previsto en el artículo 19 N° 22 de la Constitución Política de la República de Chile, que en las especificaciones técnicas de arquitectura se señalen marcas de los suministros que deben adquirir los proponentes  -ítem C.4.4, C.18.11, C.18.1.3, C.18.2 , entre otros-, sin perjuicio de su facultad de requerir, en términos objetivos, la calidad determinada que deban reunir los insumos a utilizar en los casos que sea necesario.

11.- Por último, cumple consignar que el Decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, que menciona la sección 4, datos del contrato, de las bases administrativas, se encuentra derogado por el Decreto N° 75, de 2004, de dicha Cartera.