Dictamen N° 3586

Texto del dictamen

N° 3.586 Fecha: 20-I-2006

La Subsecretaría de Redes Asistenciales solicita un pronunciamiento acerca de la remuneración que debe considerarse como base de cálculo para determinar el monto de la Asignación de Alta Dirección Pública en el caso de los profesionales funcionarios que accedan a cargos correspondientes al segundo nivel jerárquico del Sistema de Alta Dirección Pública, según lo previsto por el artículo Sexagésimo Quinto de Ley N° 19.882.

Para tal efecto, postula que procedería que los profesionales funcionarios que asuman un cargo de alta dirección pública conserven en propiedad el cargo regido por Ley N° 15.076 o Ley N° 19.664, en su caso, que ostentaban al momento de su designación, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 de Ley N° 15.076 -en el caso que opten por el cargo de 33 horas que contempla el DFL. N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda- o de acuerdo con lo prevenido por el artículo 87, letra e) del Estatuto Administrativo -en el evento que opten por el cargo de la escala única que contempla el citado decreto con fuerza de ley-.

En tal caso, estima la Subsecretaría que los profesionales funcionarios podrían optar por la remuneración del cargo cuya propiedad conservarían, la que serviría de base de cálculo para la Asignación de Alta Dirección Pública.

Al respecto, es necesario señalar que para la acertada resolución de la materia sobre la que se consulta resulta imperioso, en primer término, determinar la naturaleza de los cargos de Alta Dirección Pública, a fin de precisar qué normas de compatibilidad de empleos pudieren aplicarse en la especie.

Con tal objeto, cabe hacer presente que de conformidad con las normas fijadas en el Título VI de Ley N° 19.882, en las que se establece y regula el Sistema de Alta Dirección Pública, los cargos que lo integran están sujetos, en lo que interesa, a una normativa especial en materia de selección, nombramiento y remoción.

En efecto, según se prescribe en los artículos cuadragésimo octavo a quincuagésimo cuarto de la citada Ley N° 19.882, para la provisión de los empleos en análisis se debe convocar a un concurso público, el que consiste en un proceso técnico de verificación de los requisitos y evaluación de los factores de mérito y de las competencias específicas, y que culmina con la entrega al Presidente de la República o al Jefe Superior del respectivo Servicio, según se trate de cargos del primer o segundo nivel jerárquico, de una nómina de entre 3 y 5 candidatos seleccionados, oportunidad en la que la autoridad respectiva sólo puede nombrar en el cargo a uno de los integrantes de la mencionada nómina, o declarar desierto el concurso, evento en el cual deberá llamarse a un nuevo proceso de selección.

Luego, es dable añadir que según se prescribe en el artículo quincuagésimo séptimo de Ley N° 19.882, la designación en una plaza de Alta Dirección Pública tiene una duración de tres años, pudiendo la autoridad competente renovarla fundadamente, hasta dos veces por igual plazo, en las condiciones que la misma norma señala, sin perjuicio de lo cual, el artículo quincuagésimo octavo del mismo cuerpo de normas establece que los altos directivos públicos tendrán en materia de remoción la calidad de empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su nombramiento.

Ahora bien, como puede advertirse de la preceptiva recién expuesta, cabe deducir que los empleos por los que se consulta son de aquellos cuyos nombramientos están sujetos a plazos legalmente establecidos, toda vez que la designación en esa clase de cargos tiene una duración fijada en la ley.

Precisado lo anterior, y también en relación con la naturaleza de los cargos en análisis, es necesario expresar, en concordancia con lo manifestado por el Tribunal Constitucional en la sentencia dictada en la causa Rol N° 375, de 3 de junio de 2003, mediante la cual ese órgano jurisdiccional se pronunció acerca del proyecto de Ley N° 19.882, que los cargos del Sistema de Alta Dirección Pública no son de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento.

Al respecto, conviene tener presente que al margen de las plazas indicadas en los actuales números 7° y 8° del artículo 32 de la Carta Fundamental, el artículo 49 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, prescribe, en concordancia con el actual artículo 32, N° 10, de la Constitución Política, que "la ley podrá otorgar a determinados empleos la calidad de cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento", añadiendo, en el inciso final del citado precepto orgánico constitucional, que "se entenderá por funcionarios de exclusiva confianza aquellos sujetos a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento".

Como puede apreciarse, para el ordenamiento jurídico constitucional y orgánico constitucional, los cargos de exclusiva. confianza tienen una naturaleza especial, consistente en la libre designación y remoción por parte de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, de manera que todo otro sistema de nombramiento o de remoción de una plaza determinada, que limite la libertad de la autoridad para disponer una u otra medida en relación con ellos como acontece con los cargos de Alta Dirección Pública-, escapa al régimen de la exclusiva confianza.

No obsta a lo anterior, lo dispuesto en los artículos trigésimo quinto y quincuagésimo octavo del referido texto normativo, toda vez que la primera de las disposiciones citadas se refiere a la "exclusiva confianza" como una condición que, además de las otras que se indican en ese precepto legal y en el artículo trigésimo séptimo de dicha ley, deben reunir aquellas plazas que pasarán a integrar el nuevo Sistema de Alta Dirección Pública, y no pretende asignarle tal carácter a, los empleos que sean declarados como de Alta Dirección Pública.

Asimismo, y tal como lo señaló el Tribunal Constitucional en la sentencia antes referida, el artículo quincuagésimo octavo de la recién aludida ley, al declarar que los cargos en cuestión tendrán en materia de remoción la calidad de exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, sólo pretende consignar que tales plazas son de libre remoción de la autoridad respectiva, sin otorgarle una calidad que con anterioridad el mismo texto legal les había privado al establecer un sistema de designación que limita la libertad de nombramiento.

A mayor abundamiento, es dable puntualizar que el citado precepto no hace otra cosa que confirmar la conclusión antes anotada, toda vez que si se entendiera que aquellos empleos sí son de la exclusiva confianza, resultaría innecesaria dicha disposición, justificándose su existencia precisamente por carecer dichas plazas de tal condición.

En consecuencia, cabe colegir que los empleos de Alta Dirección Pública no son de exclusiva confianza, sino que sólo de aquellos cuyos nombramientos están sujetos a plazos legalmente establecidos.

En otro orden de ideas, es menester tener en consideración, en primer término, que de conformidad con lo prescrito en los diversos decretos con fuerza de ley que fijan las plantas de personal de los Servicios de Salud, en esos organismos existen plazas que sólo pueden 'proveerse, desempeñarse y remunerarse de conformidad con las normas de Leyes N°s. 15.076 y 19.664, como ocurre con los empleos propiamente asistenciales; otras que únicamente pueden proveerse y desempeñarse según lo prescrito en Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, como acontece con aquellos cargos directivos que sólo pueden ser remunerados bajo el régimen del DL. N° 249, de 1973, y una tercera categoría correspondiente a las plazas duales, es decir, aquellas que, indistintamente, pueden ser provistas, desempeñadas y remuneradas bajo un sistema u otro

Sin embargo, es dable señalar que el artículo trigésimo noveno de Ley N° 19.882, establece que en lo no previsto por ese texto legal y en cuanto no sea contradictorio con el mismo, "el Sistema de Alta Dirección Pública se regulará supletoriamente por las normas de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo", añadiendo que "en todo caso no les serán aplicables a los altos directivos públicos las normas contenidas en el Título II, De la Carrera Funcionaria, de dicho cuerpo legal".

Lo anterior significa, a juicio de esta Contraloría General, y en armonía con lo manifestado por esta Entidad de Control en su Dictamen N° 44.401, de 2005, que las plazas de Alta Dirección Pública son empleos regidos estatutariamente por el Estatuto Administrativo, particularmente, y en lo que interesa, para los efectos de determinar la aplicación de las normas sobre incompatibilidades y compatibilidades establecidas en los artículos 86 y 87, respectivamente, de ese texto estatutario, sin perjuicio de las disposiciones especiales que, a su respecto, se contienen en la referida Ley N° 19.882.

En este orden de ideas, es necesario colegir que si bien las plazas declaradas como de Alta Dirección Pública en los Servicios de Salud, no han sufrido una modificación expresa en cuanto a la normativa conforme a las cuales pueden ser desempeñadas, de lo dispuesto en- el citado artículo trigésimo noveno de Ley N° 19.882 queda claro que tales empleos sólo se rigen, en materia estatutaria, por las disposiciones de este último cuerpo legal y, en subsidio, por las del Estatuto Administrativo que no sean contradictorias con las primeras.

En la especie, es dable acotar que el DFL. N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda, otorgó, en los servicios de que se trata, el carácter de empleos de Alta Dirección Pública, tanto a plazas que sólo pueden remunerarse por el régimen del DL. N° 249, de 1973 y regidas por las normas estatutarias de Ley N° 18.834; como a empleos que, de conformidad con las plantas de personal de esas entidades, tenían el carácter de duales, es decir, que pueden remunerarse con un grado de la escala única de sueldos y desempeñarse según la normativa antes citada o bien remunerarse de conformidad con 33 horas médicas y desempeñarse por las disposiciones de Leyes N°s. 15.076 y 19.664.

De este modo, considerando lo concluido precedentemente, todos aquellos empleos que en los Servicios de Salud tienen el carácter de duales y han sido declarados como de Alta Dirección Pública, sólo pueden ser servidos, una vez provistos bajo las normas del nuevo sistema conforme lo señalado en el artículo decimosexto transitorio de Ley N° 19882, de acuerdo con el régimen especialmente fijado para tales plazas, es decir, por las normas del Estatuto Administrativo y las especiales de Ley N° 19.882, y no por las disposiciones de Leyes N°s. 15.076 y 19.664, antes referidas, sin perjuicio del sistema remuneratorio, que se someterá a estas últimas normas, en el evento que el profesional funcionario opte por remunerarse por ellas, con 33 horas médicas.

En relación con la compatibilidad de cargos, y teniendo en cuenta lo señalado con anterioridad, en orden a que los cargos de altos directivos públicos no son de exclusiva confianza, pero sí son de aquellos cuyas designaciones están sujetas a un plazo legalmente determinado, cabe hacer presente que el artículo 14 de Ley N° 15.076, luego de establecer que un profesional funcionario cesa en su cargo, por el sólo ministerio de la ley, en el evento de ocupar otro empleo incompatible, señala, en lo que interesa, que tal regla no se aplica "a los profesionales funcionarios que sean designados en un cargo a contrata, en calidad de suplentes o reemplazantes, o en cargos en que los nombramientos estén sujetos a plazos legalmente determinados, los cuales podrán retener los empleos anteriores incompatibles, sin derecho a remuneración".

Al respecto, es necesario señalar que si bien las plazas de Alta Dirección Pública reúnen la condición de ser empleos cuyas designaciones estén sujetas a plazos legalmente determinados, esta Entidad de Control ha precisado, mediante sus Dictámenes N°s. 20.013, de 1993 y 39.922, de 1996, que para que tenga aplicación la norma de compatibilidad antes reseñada resulta menester que tanto el cargo que actualmente ocupe un servidor, así como aquel al cual pretende acceder, se encuentren sometidos a la regulación contenida en la citada Ley N° 15.076, condición que, como ya se expresó, no reúnen los empleos de Alta Dirección Pública.

A su turno, es dable consignar que si bien el artículo 86 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, establece que todos los empleos a que se refiere ese texto legal son incompatibles entre sí, y también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas a las contenidas en ese cuerpo estatutario, la letra e) del artículo 87 de la citada ley señala, en lo que atañe a la consulta, que el desempeño de los empleos a que se refiere dicho Estatuto Administrativo serán compatibles con los cargos "cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados".

No obstante, y en relación con esta última norma, es preciso expresar, que el inciso final del artículo quincuagésimo séptimo de Ley N° 19.882, texto normativo que crea y regula los cargos de Alta Dirección Pública, dispone que "respecto de los altos directivos públicos, no será aplicable lo dispuesto en la letra e) del artículo 81 de Ley N° 18.834", actual letra e) del artículo 87 de ese cuerpo estatutario, disposición que, a juicio de esta Contraloría General y en armonía con lo señalado por su Dictamen N° 41.695 bis, de 2005, implica que, en lo que interesa, quienes acceden a un cargo de Alta Dirección Pública, no gozan de la compatibilidad de que trata esa disposición legal.

Por lo tanto, quienes, ejerciendo un empleo público u otra función estatal, sean designados en una plaza que integra el Sistema de Alta Dirección Pública, incurren en la incompatibilidad general dispuesta en el artículo 86 del Estatuto Administrativo y, en consecuencia, cesan en su anterior cargo o función por el solo ministerio de la ley, al momento de asumir la nueva plaza.

De la misma manera, quienes se desempeñan en un cargo de Alta Dirección Pública, cesan en él al asumir cualquiera otra plaza, sin perjuicio, desde luego, de las compatibilidades señaladas en el artículo 87 del Estatuto Administrativo, a excepción de la signada con la letra e), según aparece de lo dispuesto en el artículo quincuagésimo séptimo de Ley N° 19.882. 

Además, y en el mismo orden, de ideas, conviene tener presente que tratándose de la compatibilidad entre cargos regidos por normativas estatutarias diversas, esta Entidad de Control ha manifestado, mediante sus Dictámenes N°s. 20.914, de 1972; 17.095, de 1990 y 1.430, de 2003, entre otros, que para que proceda tal compatibilidad es necesario que ambos regímenes jurídicos permitan el desempeño conjunto de dichos empleos, lo cual no puede acontecer tratándose de cargos de Alta Dirección Pública toda vez que, como ya se adelantó, esas plazas se rigen por Ley N° 18.834, sin perjuicio de las normas especiales que se contemplan en Ley N° 19.882, entre las cuales se cuenta lo dispuesto en el citado inciso final del artículo quincuagésimo séptimo de ese texto legal, conforme al cual, para dichos empleos no rige la regla de compatibilidad contenida en la letra e) del actual artículo 87 del Estatuto Administrativo.

En consecuencia, cumple manifestar que los profesionales funcionarios, ya sea que se rijan por Leyes N°s. 15.076 y 19.664, o desempeñen sus cargos de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Administrativo, que accedan a una plaza de Alta Dirección Pública en un Servicio de Salud, cesan por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior al asumir este último, toda vez que los empleos que integran el nuevo sistema son, en lo que interesa, cargos regidos por Ley N° 18.834, pero que, por expresa disposición del artículo quincuagésimo séptimo de Ley N° 19.882, ya no gozan de la compatibilidad prescrita en la letra e) del actual artículo 87 del referido texto estatutario.

Ahora bien, en lo que dice relación con la remuneración por la que se consulta, cabe señalar que el inciso primero del artículo sexagésimo quinto de Ley N° 19.882 establece una asignación de alta dirección pública que percibirán quienes desempeñen los cargos de jefes superiores de servicio y los directivos que ejerzan cargos del segundo nivel jerárquico de las instituciones afectas al Sistema de Alta Dirección Pública.

Luego, el inciso segundo de la norma citada agrega, en lo que interesa, que dicha asignación no podrá significar en cada año calendario una cantidad superior al 100% de la suma de las remuneraciones brutas de carácter permanente que corresponda percibir al funcionario, según el régimen de remuneraciones a que se encuentre afecto.

De este modo, aparece que la base de cálculo para la asignación en comento depende del régimen remuneratorio con que se provea el cargo de alta dirección pública, habida cuenta que, tal como se expresara, a estos cargos no se les aplica la compatibilidad de la letra e) del artículo 87 de Ley N° 18.834 y, por ende, el funcionario proveniente de una plaza en calidad de titular no puede conservar la propiedad del cargo que servía, careciendo del derecho a optar por las remuneraciones de dicho empleo, tal como se prevé en el artículo 88 del citado Estatuto Administrativo.

En el caso de los cargos duales previstos en el DFL. N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda, ya mencionado, la base de cálculo dependerá del régimen remuneratorio por el que opte el profesional funcionario, al proveerse el cargo de alta dirección pública, esto es, el del DL. N° 249, de 1973, si opta por un grado de la escala única de sueldos o bien el de Ley N° 19.664, si accede al cargo remunerado con 33 horas médicas previsto en el citado decreto con fuerza de ley.