Dictamen N° 2201

Texto del dictamen

N° 2.201 Fecha: 16-I-2006

Con ocasión del estudio, en primer trámite constitucional, del proyecto de ley que crea el Consejo de Auditoría Interna de Gobierno; modifica el Estatuto Administrativo en lo relativo a procedimientos sumariales, Juntas Calificadoras, incompatibilidades e inhabilidades; regula contratos a honorarios y contratación de bienes y servicios; otorga flexibilidad financiera a la Contraloría General de la República, y confiere facultades delegadas al Presidente de la República, radicado en esa Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, esta Contraloría General de la República ha estimado oportuno reiterar y precisar con mayor detalle los conceptos que sobre este proyecto expusiera ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización, de esa Honorable Corporación.

I. CUESTIONES GENERALES

Es preciso recordar, en primer término, que el 14 de septiembre de 2005, la Contraloría General de la República tuvo la oportunidad de emitir ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado- una opinión acerca del proyecto de ley en estudio.

Sobre el particular, cabe advertir que si bien algunos artículos de dicho proyecto contenidos en sus Títulos II y IV, sobre materias estatutarias y flexibilidad financiera de la Contraloría General de la República, respectivamente-, fueron puestos a disposición de este Organismo Contralor con la debida antelación por el Gobierno, las demás normas y entre ellas las incluidas en el Título I, que trata precisamente de la Auditoría Interna de Gobierno y del Consejo de Auditoría Interna de Gobierno- solamente fueron conocidas por la Contraloría General cuando la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado requirió su opinión, unos días antes de la sesión respectiva.

Por lo tanto, en el presente oficio, y sin perjuicio de lo que se manifestará personalmente ante esa Comisión, si así se requiere, se expresarán algunas ideas complementarias sobre ese Título Í, que es el más relevante del proyecto, en un ámbito tan importante para la institucionalidad chilena como es el relativo al control de los actos de la Administración del Estado.

Es necesario, desde luego, reiterar lo ya afirmado ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, en el sentido de que, conforme a la permanente doctrina de la Contraloría General expresada sobre el particular, un sistema de control interno adecuado incide favorablemente tanto en la eficiencia de los servicios de la Administración como en su apego formal y sustancial al ordenamiento jurídico. Por lo tanto, este Organismo Fiscalizador ha apoyado y valorado positivamente los intentos por hacer expedita y efectiva la labor de las unidades administrativas internas de control, entendiendo que éstas pueden auxiliar significativamente a las funciones de control que la Constitución Política radica privativamente en la Contraloría General de la República.

Se dijo en esa oportunidad, y se reitera en esta ocasión, que un sistema de control interno gubernamental bien diseñado debería tener efectos beneficiosos para el control que, por imperativo constitucional, realiza la Contraloría General, pues, partiendo de la base de la sujeción de las unidades administrativas internas a los criterios jurídicos y técnicos definidos de manera obligatoria por este Organismo, y de su debida coordinación con esta Entidad de Control, sirve para extender y multiplicar las posibilidades de fiscalizar las actividades administrativas y para generar efectos virtuosos tanto en cuanto al apego general de dichos actos a la Constitución y a la ley, como en lo que concierne al debido ingreso e inversión de los recursos públicos, a la probidad funcionaria y a la transparencia de los órganos de la Administración.

En este contexto, debe recordarse que la propia Ley Orgánica de la Contraloría General, en su artículo 18, reconoce expresamente a las oficinas especiales de control interno, y ordena a las reparticiones de la Administración del Estado establecerlas y organizarlas conforme a las modalidades que aconsejen la naturaleza o las particularidades de cada servicio. En tal sentido, la misma norma precisa enfáticamente, con todo, que "los contralores, inspectores, auditores o empleados con otras denominaciones que tengan a su cargo estas labores quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría General", que no es otra cosa sino la sujeción obligatoria de esas instancias internas de control a los pronunciamientos, a los criterios interpretativos y a las pautas técnicas fijadas por el Organismo Contralor. Esto es así porque la ley entiende que tales unidades de control interno coadyuvan y auxilian a la función contralora que le corresponde constitucionalmente.

Conforme a estos predicamentos, la Contraloría General tomó razón del decreto supremo N° 12 de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que creó el Consejo Asesor del Presidente de la República en materias de auditoría interna de la Administración.

Debe mencionarse, asimismo, que a lo menos dos importantes componentes del Plan de Modernización Institucional de la Contraloría General el Sistema Integrado de información y Control a través de las Auditorías y el Sistema de Coordinación de las Unidades de Auditoría Interna-, consideran a la función de control interno y a las unidades administrativas que lo ejercen como factores que deben servir como coadyuvantes eficaces de la función de control de la Administración que la Constitución y la ley orgánica constitucional asignan a la Contraloría General de la República,

No obstante lo anterior, la iniciativa que se estudia pudiera alterar el control jurídico que la Constitución Política de la República le encomienda a esta Contraloría General y el control jerárquico que la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y el Estatuto Administrativo encargan a las autoridades y jefaturas correspondientes, lo que obliga a actuar con cautela y prudencia sobre la materia.

En efecto, atendido que el proyecto que se somete a la consideración del Senado establece un sistema de control paralelo al de la Contraloría General asignando al Consejo de Auditoría Interna funciones similares a las que a ella le competen, es necesario efectuar a su respecto una reflexión muy profunda y una evaluación sumamente detenida.

En este contexto, a la Contraloría General, órgano autónomo, le corresponde por imperativo constitucional realizar un control jurídico sobre la Administración, el cual está diseñado sobre la base de una jurisprudencia obligatoria y vinculante para los órganos del Estado. De tal modo, no puede existir otro órgano con atribuciones para emitir informes sobre las mismas materias que competen a la Contraloría General, por lo que debe evitarse toda posibilidad de duplicidad de atribuciones y de detrimento en las funciones de este órgano Fiscalizador.

Lo anterior se aprecia en el hecho de que a pesar que el Consejo de Auditoría Interna tiene, conforme al artículo 1 ° del proyecto, la calidad de órgano asesor del Presidente de la República y del Ministro de Hacienda, sus atribuciones no se reducen a las de una mera instancia asesora, como lo es la comisión creada por el aludido decreto N° 12 de 1997, pues tiene facultades resolutivas y ejecutivas, que se ponen de manifiesto, por ejemplo, en sus artículos 5°, 6° y 9°, entre otros.

Es del caso hacer notar que, conforme al artículo 1°, estas potestades se ejercen con el objeto de "velar por el respeto, aplicación y cumplimiento de las normas que regulan la organización y funcionamiento de las respectivas instituciones" de la Administración del Estado y de velar "por el respeto y consolidación de los principios de probidad y transparencia en la gestión de las instituciones sometidas a su control", esto es, en unas materias y en un ámbito correspondiente a la función de control de legalidad de los actos administrativos y de fiscalización del ingreso e inversión de los recursos públicos, que la Constitución, la Ley Orgánica Constitucional y diversas leyes especiales le asignan privativamente a la Contraloría General.

Las precauciones que, en tal sentido, adopta el proyecto de ley en su artículo 2° en orden a precisar que "las acciones del Consejo y de cada uno de los auditores contemplados en esta ley, serán sin perjuicio ni alteración de las atribuciones y funciones que corresponden a la Contraloría General, no pudiendo interferirlas de modo alguno" y que "para tal efecto, se deberá mantener una adecuada coordinación con el Organismo Contralor", resultan insuficientes.

Sólo podría ser aceptable una entidad de esta naturaleza en el entendido que su funcionamiento no entorpezca de manera alguna el ejercicio de las potestades que constitucionalmente, como organismo autónomo, le corresponden a la Contraloría General de la República, y que prevalezcan sus criterios jurídicos y técnicos de control, de manera que, por una parte, esté sometida, como lo dice el artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, a su dependencia técnica y que, por la otra, actúe con sujeción a los criterios jurídicos y técnicos de control establecidos por la Contraloría General, todo lo cual debe decirse explícita y enfáticamente en el proyecto.

Por lo anterior, y tal como lo manifestara el Honorable senador don Hernán Larraín Fernández en la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, debe evitarse todo indicio o ambigüedad normativa que pudiera dar la idea de duplicidad o de malos entendidos, pues ello podría poner seriamente en entredicho las atribuciones constitucionales de la Contraloría General.

Adicionalmente, el proyecto de ley que se examina, aparte de estructurar el sistema de control interno en un plano normativo distinto no ya el que depende de las potestades reglamentarias del Presidente de la República sino el que debe definir el poder legislativo, contiene elementos que introducen cambios significativos a la estructura vigente del control interno gubernamental y obligan, por lo tanto, a verificar de qué manera pueden ellos afectar a las bases constitucionales y orgánicoconstitucionales en que se apoya el control de la actividad administrativa en el país.

En tal sentido, conviene advertir que la iniciativa introduce elementos que alterarían la estructura del control interno jerárquico y limitarían su ejercicio por parte de las autoridades y jefaturas, que establecen los artículos 7°, 11 y 12 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, como asimismo el artículo 64 de Ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

En efecto, el proyecto en cuestión configura un sistema de control de carácter general, que comprende a todos los servicios públicos, centralizados y descentralizados, y a las empresas públicas creadas por ley cuya legislación orgánica exige que se les mencione o individualice expresamente, y los somete al control del Consejo de Auditoría Interna, lo cual confirma que se modifican los mecanismos de control interno y jerárquico previstos en la normativa vigente.

Resulta imprescindible hacer notar, en este aspecto, que los servicios públicos descentralizados se encuentran sujetos a la supervigilancia del Presidente de la República, por lo que el proyecto, al establecer la fiscalización de esos órganos por parte de una entidad dependiente del Ministerio de Hacienda, introduce una distorsión en el diseño establecido por Ley N° 18.575, que debe ser advertida a fin de generar una actividad legislativa plenamente consciente de los alcances del proyecto.

II. NECESIDAD DE SUJECIÓN TÉCNICA A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Para que el sistema de control por parte de la Administración sea posible y eficaz es necesario que se cumplan a lo menos las siguientes condiciones. En primer lugar, toda vez que este Consejo va a desarrollar funciones de control que, por su naturaleza, pueden ser análogas a aquellas que la Constitución y la ley le encargan a la Contraloría General, es imprescindible que ese organismo esté sujeto a esta Entidad Fiscalizadora en estos órdenes de materias: a su jurisprudencia administrativa, a sus instrucciones y a su dependencia técnica.

Esto implica necesariamente que la Contraloría General pueda revisar las actuaciones y resoluciones del Consejo. En este contexto, tal como se ha expuesto, no basta que el artículo 2° del proyecto disponga que las acciones del Consejo son "sin perjuicio ni alteración de las atribuciones y funciones que corresponden a la Contraloría General de la República", y que establezca a continuación el deber de mantener una adecuada y permanente coordinación. En este sentido, debe reiterarse lo señalado ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, en cuanto a que las funciones de este Consejo deben sujetarse a la dependencia técnica de la Contraloría.

En segundo término, el proyecto debiera explicitar que el Consejo debe actuar coordinadamente con la Contraloría General a fin de preservar la unidad de los criterios que ésta le señale.

En tercer lugar, para que este Consejo sea efectivamente un órgano auxiliar de la labor de la Contraloría General, es necesario que el proyecto establezca que aquél debe mantener a su disposición toda la información que ésta le requiera y en las condiciones que le señale. A la inversa, debe regularse la forma en que la Contraloría General de la República entregará información al Consejo, debiendo tenerse presente para definir esa regulación su característica de órgano superior de control, dotado de autonomía constitucional.

III. OBSERVACIONES PARTICULARES AL PROYECTO

Sin perjuicio de lo expuesto, esta Contraloría General de la República estima oportuno advertir ciertas prevenciones particulares que le merece el proyecto, algunas de las cuales ya fueron expuestas ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado.

a) Normas en que habría que precisar la sujeción técnica del Consejo a la Contraloría General

En el artículo 2° sería necesario aclarar que la coordinación que debe mantener el Consejo de Auditoría Interna con la Contraloría General, debe llevarse a cabo en el contexto de la dependencia técnica de aquél respecto de esta Entidad Fiscalizadora, en los términos en que anteriormente se ha expuesto en este informe, esto es, para preservar la unidad de los criterios que en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y como órgano superior de control, le señale esta Entidad Fiscalizadora.

Por las razones anteriormente anotadas, el artículo 15 en cuanto establece que en cada servicio público u órgano de la Administración del Estado habrá un auditor institucional, que dependerá directamente del jefe superior, a quién prestará apoyo en las tareas vinculadas al funcionamiento y fortalecimiento del sistema de auditoría y control interno y velará, dentro de su institución, por la cabal aplicación de las normas de este sistema-, debiera concordarse con el antes citado artículo 18 de Ley N° 10.336, que establece la dependencia técnica a que se ha aludido reiteradamente a lo largo de este informe.

En este mismo sentido, en el artículo 23 no se hace mención a que la adecuación de los sistemas de auditoría por parte de las empresas públicas creadas por ley, es sin perjuicio de las atribuciones de la Contraloría General de la República.

b) Normas en que habría que aclarar la naturaleza jurídica del Consejo

De otro punto de vista, cabe recordar que conforme a lo establecido en Ley N° 18.575, los servicios públicos creados por ley para cumplir la función administrativa, pueden ser centralizados o descentralizados, según el grado de dependencia que tengan respecto del nivel central. Asimismo, la experiencia de esta Contraloría General demuestra que la creación de órganos con características distintas a las recién señaladas es una fuente permanente de conflictos jurídicos, generando incertidumbre respecto de los derechos de los funcionarios que en ellos se desempeñan y de la forma en que tales entes manifiestan su voluntad administrativa, así como del ámbito de sus potestades, lo que reviste especial importancia para los administrados que deben relacionarse con el Estado a través de tales órganos.

En este orden de ideas, debe insistirse en que del examen del proyecto no queda claro cuál es la naturaleza jurídica de este Consejo ni tampoco del órgano que conforma el Auditor de Gobierno y la Secretaria Técnica-, pues no es creado como un servicio público propiamente tal, sino que como un órgano asesor y de apoyo al Presidente de la República y al Ministerio de Hacienda, que tiene además funciones resolutivas.

En tal sentido, si bien el inciso quinto del artículo 1° previene que este Consejo estará sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, debe recordarse que la expresión "supervigilancia" es propia de los servicios descentralizados (artículo 29 de Ley N° 18.575), carácter que no tendría el Consejo que se crea, lo que resulta evidente si se observa además que carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio.

Lo anterior aparece de manifiesto en los artículos 3° (que alude a "agentes de su confianza" y no a "funcionarios de su exclusiva confianza"), 9° (que otorga al Auditor de Gobierno el "rango de Jefe Superior de Servicio", pero no la calidad de "jefe de servicio"), 18 (que obliga a la Subsecretaría de Hacienda a prestar apoyo administrativo y de servicios necesarios para el desarrollo de las funciones del Consejo y de la Secretaría Técnica) y 19 (que crea en la planta de esa Subsecretaría el cargo de Auditor de Gobierno), todo lo cual confirma que la naturaleza jurídica de las entidades involucradas es equívoca.

Por tal motivo, y para evitar conflictos interpretativos que suelen producirse respecto de entidades y organismos que se alejan de la estructura esencial fijada en Ley N° 18.575, esta Contraloría General debe reiterar lo expuesto con anterioridad ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, en orden a que sería conveniente que el proyecto precisara la naturaleza jurídica de este Consejo.

Asimismo, del análisis del artículo 3° no resulta claro si el Auditor de Gobierno es un consejero, lo cual tiene importancia, entre otras materias, para determinar la eventual inhabilidad del Auditor derivada del artículo 7°.

De acuerdo con lo recién expuesto, también debe destacarse que del artículo 10° no se advierte la naturaleza jurídica de la Secretaría Técnica.

c) Normas relativas a las funciones del Consejo

En otro orden de consideraciones, debe observarse que no se aprecia con claridad cuál es el tipo de control que podrá llevar a cabo dicha entidad. En este sentido, el artículo 1°, inciso segundo, del proyecto señala que el objetivo principal del Consejo "será velar por el respeto, aplicación y cumplimiento de las normas que regulan la organización y funcionamiento de las respectivas instituciones" y agrega que "en ningún caso ella podrá interferir en las políticas, planes y programas de gobierno e institucionales, ni pronunciarse sobre el mérito de los resultados de los mismos y deberá llevarse a efecto de modo que no implique retraso o entorpecimiento de la gestión administrativa", mientras que su inciso tercero añade que lo anterior, "es sin perjuicio del control de mérito que puedan realizar algunas unidades de auditoría, en conformidad con normas especiales".

De este modo, no se precisa si el Consejo puede ejercer un control jurídico y de eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, lo que resulta imprescindible para delimitar correctamente el ámbito de sus funciones.

 Por su parte, la referencia genérica que realiza la letra b) del artículo 5° del proyecto a los "órganos de la Administración del Estado" debe adecuarse a los términos indicados en el inciso primero del 1° del proyecto.

También en lo que dice relación con las atribuciones especiales del Consejo, la letra d) del mismo artículo 5° le faculta para "Requerir la ejecución de auditorías de carácter selectivo con el objeto de propender al fortalecimiento de la probidad, el buen uso de los recursos públicos, la corrección de los procedimientos y la prevención de riesgos asociados a la gestión de las entidades sujetas a control. Para estos efectos, el Consejo podrá requerir la contratación de consultorías externas, con cargo al presupuesto de las respectivas instituciones auditadas, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan a la Contraloría General de la República".

Respecto de esta atribución debe recordarse, una vez más, que el ordenamiento jurídico le encarga a esta Contraloría General emitir informes sobre la legalidad de los actos de la Administración y sobre el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, así como efectuar auditorías con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa.

De lo anterior se deduce que la facultad que este literal le confiere al Consejo pudiera importar un debilitamiento de las funciones que el ordenamiento jurídico encarga a esta Entidad Fiscalizadora. En efecto, estas auditorías, contratadas por un organismo dependiente del Gobierno, podrían ser utilizadas indebidamente para prescindir de la opinión de la Contraloría General, en aquellas materias en que a ella le corresponda intervenir, o para contraponerlas a los criterios oficiales ya establecidos por este Organismo.

Por tanto, con las prevenciones anotadas, el ejercicio de esta atribución debiera limitarse a casos particulares y calificados, sin que pueda hacerse un uso generalizado de la misma.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio, evidentemente, de la atribución de los servicios públicos para contratar auditorías de sus estados financieros a empresas particulares externas, contemplada en el inciso final del artículo 21 A, de Ley N° 10.336.

Tal como se expusiera ante la Comisión de Gobierno, Descentralización y Regionalización del Senado, la facultad contemplada en el inciso primero del artículo 6° según el cual, para el cumplimiento de sus funciones, "el Consejo podrá requerir de las distintas autoridades, jefaturas de servicios y funcionarios públicos en general, incluidos los directores y gerentes de empresas públicas, la información que estime necesaria, debiendo entregarse ésta de manera oportuna y completa", debiera limitarse a pedir información sólo a los órganos mencionados en el artículo 1° de este proyecto que señala las entidades comprendidas en la esfera de competencia del Consejo-, entre los cuales no se encuentra, evidentemente, la Contraloría General.

Por cierto, ello no excluye el intercambio de información que derive de la obligación de coordinación entre ambas entidades, destinado a mantener la unidad de los criterios fiscalizadores establecidos por esta Contraloría General.

Adicionalmente, la expresión "la información que estime necesaria" contemplada en este inciso debería limitarse a los objetivos de la ley.

El inciso segundo de este mismo artículo 6° agrega que "Esta norma también regirá tratándose de informaciones que, por mera disposición de la autoridad administrativa, tengan el carácter de secreto o reservado". Al respecto, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 8° de la Constitución Política de la República, incorporado por la ley N° 20.050, "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

En tal virtud, de conformidad con los principios de supremacía constitucional y de vinculación directa de los preceptos constitucionales, y tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, los casos de secreto y reserva deben estar señalados en una ley de quórum calificado, por lo que no procede la mención al secreto o reserva por "disposición de la autoridad administrativa".

Enseguida, el inciso segundo del artículo 7° del proyecto prescribe que "Corresponderá al Consejo y a los Auditores presentar a las instancias que correspondan informes escritos respecto a los hechos que hubieren constatado o tengan conocimiento y consideren que constituyen delitos o infracciones, conforme la normativa que rige al sector público y en lo específico, a cada institución".

No obstante, debe recordarse que la letra k) del artículo 61 del Estatuto Administrativo previene que es obligación de cada funcionario "denunciar ante el Ministerio Público, o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en el que el funcionario preste servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo".

A su vez, el artículo 175, letra b), del Código Procesal Penal, manifiesta que los fiscales y los demás empleados públicos se encuentran obligados a denunciar "los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos".

En virtud de esta normativa, el proyecto aborda de una manera distinta una materia que ya está regulada a nivel estatutario, y podría entenderse que condiciona el deber de denunciar que pesa sobre los funcionarios públicos, lo que debe ser tenido en cuenta al revisar el proyecto, para evitar ambigüedades y confusiones sobre la materia.

d) Otras observaciones

En otro orden de consideraciones, el artículo 8° del proyecto que se analiza previene que el Consejo establecerá sus normas internas de funcionamiento. En la medida que el Consejo que se crea es un órgano administrativo resulta improcedente y contrario a lo dispuesto en el artículo 65, N° 2, en relación con el artículo 63, N° 14, de la Constitución Política, que se permita a esa entidad que establezca sus normas internas de funcionamiento.

Por el mismo motivo, en la letra c) del artículo 10 que establece que a la Secretaría Técnica le corresponde ejercer las demás funciones que determine la ley o que dispongan los reglamentos, en conformidad a la normativa legal vigente es improcedente la mención a las funciones "que dispongan los reglamentos", ya que las potestades de los servicios públicos son materia de ley.

e) Normas que modifican Ley N° 19.886

Finalmente, en el artículo 31, que incorpora un artículo 8 A a Ley N° 19.886, la mención al inciso cuarto del artículo 8° de ese texto legal debe hacerse al inciso tercero, mientras que en el artículo 8 D que se pretende agregar a la misma ley N° 19.886 en cuanto contempla una multa, que es sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil y penal-, la mención a la "responsabilidad administrativa" parece redundante.

De este modo, cumple esta Contraloría General de la República con informar a esa Honorable Comisión acerca de las opiniones que le merece el proyecto de ley que, entre otras materias, crea el Consejo de Auditoría Interna de Gobierno.

Dios guarde a US,