Dictamen N° 1477

Texto del dictamen

N° 1.477 Fecha: 11-I-2006

Representantes del Comité pro Defensa del Patrimonio Histórico y Cultural de Viña del Mar, consultan a la Contraloría General sobre la procedencia de la subdivisión predial de los terrenos del Valparaíso Sporting Club de Viña del Mar, dando aplicación al artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, con el objeto de facilitar la construcción de un colegio en la parte alta del mencionado parque urbano.

Aducen los recurrentes que mediante Resolución N° 362 de 2005, el Director de Obras Municipales aprobó la subdivisión de la propiedad denominada lote G, de 1.157.479, 88 metros cuadrados de superficie, lo que contraviene las normas pertinentes sobre la materia  subdivisión , contenidas en los Instrumentos de Planificación Territorial, ya que de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, dichas exigencias sólo pueden ser alteradas por modificaciones del Plan Intercomunal de Valparaíso y resulta improcedente aplicar el artículo 140 cuando se trata de un terreno urbanizado.

Agregan que el referido Instrumento de Planificación Comunal de Viña del Mar no contempla para el terreno del Sporting Club el uso educacional, y tampoco lo haría el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

La Alcaldesa de la Municipalidad de Viña del Mar, mediante Ordinario N° 488, de 15 de julio de 2005, acompaña informes de las Direcciones de Control, Jurídica y de Obras Municipales, y expresa que al aprobar la subdivisión de terrenos del Sporting Club S.A. se ha dado cabal cumplimiento a la normativa y que dicha subdivisión no produce consecuencias respecto de los usos de suelo, sin perjuicio de que posteriormente en los lotes resultantes puedan otorgarse permisos de edificación en concordancia con las normas pertinentes.

A su vez, la Secretaría Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la V Región de Valparaíso, a través del ORD. N° 806, de 8 de julio de 2005, señala que el artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, en lo relativo al uso de suelo, que sólo se trate de terrenos emplazados en zonas urbanas, y en cuanto a las restricciones impuestas en esta materia por los Instrumentos de Planificación Territorial, aduce que el citado precepto constituye una norma de excepción, orientada a la subdivisión de terrenos sin cumplir con las exigencias de urbanización, bajo condiciones estipuladas en la misma disposición legal, la que en ningún momento da la posibilidad de alterar las disposiciones sobre el uso de suelo.

Además, mediante ORD. N° 812, de 11 de julio de 2005, agrega que el predio corresponde a un área verde no materializada como tal, que se encuentra disgregado de la propiedad de mayor extensión al aprobarse la subdivisión del mismo y que el emplazamiento del proyecto del nuevo Colegio de los Sagrados Corazones en el sector, da cumplimiento a la exigencia de no superar el 20% de la superficie total del predio.

Por su parte, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, informa por ORDS. N°s.597 de 16 de junio de 2005, y 1128, de 8 de noviembre pasado, que el artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones es una norma de excepción que permite la subdivisión de un predio, siempre que se cumpla con los requisitos allí establecidos, y la enajenación de terrenos en lotes de a lo menos dos hectáreas cada uno, en cuyo caso no se hacen exigibles al propietario del predio las obligaciones del urbanizador, sino que se traspasan al adquirente del respectivo lote, pudiendo la Municipalidad autorizar en cada uno de los nuevos lotes, edificios de uso público y construcciones complementarias al área verde, en la medida que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Por otro lado, representante del Valparaíso Sporting Club SA, hace presente que se deben tener por no efectuadas las presentaciones del mencionado "Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico Cultural de la ciudad de Viña del Mar" por cuanto no ha acreditado su existencia legal, la personería de quienes dicen actuar en su nombre, y que de no tener existencia legal, las responsabilidades penales, civiles y administrativas que puedan irrogar sus actuaciones, no se radican en ningún patrimonio.

Agrega que la Contraloría General no puede pronunciarse respecto de la legalidad de la resolución que permite al Valparaíso Sporting Club SA enajenar lotes distintos a los que tenía antes de dicha resolución, derechos que se han incorporado a su patrimonio, por lo que la única autoridad que podría resolver una controversia de este tipo son los Tribunales de Justicia.

Además señala que los actos municipales están exentos por regla general del trámite de toma de razón, no teniendo a su juicio esta Entidad de Fiscalización competencia sobre un acto emanado del Director de Obras Municipales que no se refiere a ingresos y gastos ni tampoco a normas estatutarias.

Expresa que la supervigilancia, interpretación y aplicación de las normas sobre urbanismo y construcción corresponden, respectivamente, a la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y a la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y a la Dirección de Obras Municipales competente, sin perjuicio de las facultades de los órganos judiciales y que en el evento de estimarse que esta Entidad de Fiscalización puede ejercer control sobre dichos actos, tal actuación no comprendería un análisis interpretativo, extensivo o analógico de la norma, pues sólo debe revisar si la actuación se conforma a la ley desde un punto de vista objetivo y preciso, dado que la facultad de interpretar la ley corresponde a los Tribunales de Justicia.

Con relación a la solicitud efectuada por el "Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico Cultural de la ciudad de Viña del Mar" para que la Contraloría General declare ilegal el ordinario 812, de 11 de junio de 2005, de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, reitera que esta Entidad de Control no podría pronunciarse sobre esa materia, ya que de dicho acto administrativo emanarían derechos adquiridos, por estar autorizado un anteproyecto de arquitectura de un colegio en el sector.

Manifiesta enseguida que la Contraloría General tiene por función efectuar un control de legalidad de los actos administrativos y que no se condice con ello el determinar si un área verde se encuentra o no consolidada, dado que dicho control no puede extenderse a los hechos.

Por otra parte, sostiene que los terrenos del Valparaíso Sporting Club SA. no pueden ser considerados como una unidad, por la existencia de calles establecidas en el Plan Regulador y de una subdivisión, no existiendo ningún elemento integrador que permita considerar a ambos espacios como una unidad, y que la propia Contraloría General señaló, mediante Oficio N° 64.156/04, que no existen dudas en cuanto a que el área donde se emplazaría el establecimiento educacional reviste caracteres de zona no materializada como área verde.

Destaca que el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, permite autorizar la construcción tanto de edificios de uso público como de aquellos con destinos complementarios al área verde, y que los colegios son precisamente edificios de uso público, conforme al artículo 1.1.2 de la precitada Ordenanza.

Expresa que el mencionado artículo 2.1.31 es jerárquicamente superior a los planes reguladores comunales y fue dictado con posterioridad a la publicación del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, por lo que en toda área verde no consolidada se encontraría implícitamente incorporada la posibilidad de construir edificios de uso público.

Finalmente, solicita que, conforme a lo previsto en el artículo 6° de Ley N° 10.336, la Contraloría General se inhiba de continuar conociendo las reclamaciones formuladas por el "Comité Pro Defensa del Patrimonio Histórico Cultural de la ciudad de Viña del Mar", dado que existe un juicio seguido ante el Tercer Juzgado Civil de Viña del Mar, causa Rol 2.503-2005, autos caratulados "Vergara Jara, Francisco con Valparaíso Sporting Club SA e Ilustre Municipalidad de Viña del Mar", que recae sobre el inmueble en cuestión y donde se pide la nulidad de derecho público de las Resoluciones N°s. 362 y 371, de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar, dado que en concepto del demandante establecen la fusión y nueva subdivisión de una propiedad ajena, así como la nulidad absoluta del Decreto Alcaldicio N° 5.038, de 2005, por el cual la Municipalidad de Viña del Mar acepta una donación de terrenos de otro propietario, no compareciente.

Sobre el particular, este Organismo Contralor considera necesario pronunciarse en primer término acerca de su competencia para emitir dictamen respecto de las materias consultadas, que son la aplicación del artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones al caso en estudio, y la legalidad del anteproyecto de edificación aprobado para la construcción de un colegio en los terrenos del Valparaíso Sporting Club de Viña del Mar.

En ese sentido, cabe precisar que esta Entidad de Fiscalización posee la atribución constitucional -artículo 98 de la Carta Fundamental- de fiscalizar la legalidad de los actos de la Administración, considerada ésta en la acepción que consagra el artículo 1° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Tal potestad se ejerce especialmente a través de la toma de razón, pero también por otros medios que franquea el ordenamiento jurídico, como es la emisión de dictámenes, conforme a su Ley Orgánica Constitucional, N° 10.336, atribución que en su caso se ejerce con arreglo a las normas de la hermenéutica que la propia legislación prevé.

En el uso de dicha facultad, esta Entidad de Control necesariamente debe considerar los hechos relevantes que consten en los antecedentes respectivos, en conformidad -en lo que resulte aplicable- a lo señalado en el artículo 35 de Ley N° 19.880, lo que es enteramente distinto a emitir un pronunciamiento abordando aspectos referidos a la oportunidad o conveniencia de las decisiones administrativas.

En ese mismo sentido, el artículo 52 de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes sobre todas las materias sometidas a su control, de modo que resulta evidente que la exención de la toma de razón de un acto no equivale a carencia de atribuciones para pronunciarse sobre la juridicidad del mismo.

En el marco de tales consideraciones, siendo la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y las Direcciones de Obras Municipales, órganos administrativos, las resoluciones que emitan están sujetas al control de legalidad por parte de este Organismo Contralor y son susceptibles de invalidación por aplicación de los artículos 6° y 7° de la Ley Suprema, y lo dispuesto expresamente en el artículo 53 de Ley N° 19.880.

En relación a la existencia de un juicio pendiente donde se alega la nulidad de la fusión y subdivisión del predio en examen, aprobada por Resoluciones N°s. 362 y 471, de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar, así como de las donaciones efectuadas por dicho concepto a la Municipalidad de Viña del Mar, cabe precisar que en conformidad a lo señalado en el artículo 6° de Ley N° 10.336, la competencia de este órgano Contralor en esta materia se encamina únicamente a determinar si la subdivisión en comento se ajusta o no a la normativa legal y reglamentaria aplicable, sin que sea óbice para ello la existencia de una controversia en torno al dominio del terreno sobre el que recae dicho acto administrativo, que pueda determinar su eventual nulidad por afectar a una propiedad ajena.

Por ello, esta Contraloría General posee plenas atribuciones para pronunciarse sobre la legalidad de dicha subdivisión, desde la perspectiva de la normativa urbanística, como asimismo respecto del anteproyecto de edificación aprobado para la construcción de un colegio en el sector.

Respecto de la alegación de que se deben tener por no efectuadas las presentaciones realizadas por el Comité de la referencia, por no haber acreditado su existencia legal y la personería de quienes dicen actuar en su nombre, cabe señalar que al no existir norma que así lo requiera, o que impida a la Contraloría General de la República emitir dictámenes de oficio, no corresponde comprometer la eficiencia y agilidad de una gestión administrativa con exigencias de dicha índole, máxime si se considera que la misma tiene como finalidad resguardar la legalidad y no generar derechos subjetivos.

En seguida, en relación a la procedencia de dar aplicación en el caso en examen al artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cumple señalar que el inciso primero de la precitada norma establece que la Dirección de Obras Municipales podrá, excepcionalmente y sólo en las zonas urbanas, autorizar la subdivisión y enajenación de terrenos en lotes de dos hectáreas cada uno, a lo menos, frente a calles existentes, sin cumplir con las exigencias de urbanización establecidas en este párrafo, siempre que el propietario ceda gratuitamente los espacios de uso público contemplados en los planes reguladores o planos seccionales y sus ordenanzas.

Ahora bien, fluye del contexto normativo en que se encuentra inserto el mencionado artículo 140, esto es, el Párrafo 4° del Capítulo II de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, denominado "De las obligaciones del Urbanizador", que este precepto tiene como finalidad únicamente eximir al propietario de un predio de las exigencias de urbanización establecidas en dicho párrafo, propósito al que no se encamina la autorización de la especie, puesto que no se trata de eximir al propietario de las obligaciones que afecten al urbanizador, que ya están cumplidas según el actual destino del predio, es decir, no existe la carga de cuyo cumplimiento se estaría liberando

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que el área verde especial "Valparaíso Sporting Club" hasta la fecha no resulta susceptible de subdivisión, toda vez que esa operación, tal como reconoce expresamente el artículo 17 del Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, se encuentra sometida a las condiciones fijadas por el Plan Intercomunal de Valparaíso, el que no admite la división del predio, en armonía con el hecho de que le asigna el destino de área verde especial, que resulta incompatible con un fraccionamiento, sin perjuicio de las vías públicas que pueden pasar por su interior.

Además, el Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso consigna, en cuanto a las condiciones de subdivisión y edificación, que se establecerán a petición de los interesados, por modificaciones del precitado Instrumento, de manera que aún si fuera posible dar aplicación en la especie al mencionado artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, quedaría subsistente la parte referida a la fijación de las condiciones de edificación.

En consecuencia, la interpretación sustentada por la Secretaría Regional Ministerial de Urbanismo y Construcciones de la V Región respecto de la aplicación del precitado artículo 140 al caso en estudio, y la consecuente subdivisión dispuesta por Resolución N° 362, de 2005, de la Dirección de Obras Municipales de Viña del Mar, carecen del debido sustento legal y deben ser invalidadas.

Respecto de la procedencia de autorizar la construcción de un establecimiento educacional en el lugar, cabe tener presente que el artículo 57 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones expresamente señala que el uso de suelo urbano en las áreas urbanas se regirá por lo dispuesto en los Planes Reguladores, y las construcciones que se levanten en los terrenos serán concordantes con dichos propósitos.

Por lo tanto, resulta del todo evidente que el otorgamiento de un permiso de edificación en el sector debe necesariamente considerar los usos de suelo fijados por los Instrumentos de Planificación Territorial.

Por su parte, cabe hacer presente que el artículo 37 de la Ordenanza del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, instrumento aprobado por Decreto supremo N° 30, de 1965, del Ministerio de Obras Públicas, define al Valparaíso Sporting Club como área deportiva, en la que "sólo se permitirá construcciones e instalaciones relacionadas con las funciones indicadas", comprendida a su vez, dentro de las Areas Especiales, en la categoría de Areas Verdes de Esparcimiento, que tampoco admite la ejecución de construcciones, "salvo aquellas destinadas a complementar las funciones de esas áreas, que pueden ser edificaciones de orden deportivo, cultural o de entretenciones".

A su vez, el Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, sancionado por Decreto Alcaldicio N° 10.949, de 4 de diciembre de 2002, y aprobado por la Secretaría Ministerial de Vivienda Urbanismo de la V Región de Valparaíso, en materia de usos de suelo regula las áreas deportivas y los parques intercomunales del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, clasificándolos como áreas especiales EE-2, que admiten los usos de suelo que indica, entre los cuales aparecen las áreas verdes, hotel, además de equipamientos culturales, deportivos, sociales, comercio y esparcimiento, tales como centros de eventos, museos, estadios, piscinas, hipódromos, casinos, club social, entre otros a los que, en el rubro de construcciones complementarias agregó las caballerizas y las cocheras.

En el mismo acápite precisó la norma aludida que quedaban prohibidos los usos no incluidos expresamente y en especial las viviendas, apart hotel y servicios artesanales y profesionales.

Establecido, de esa manera, que la construcción de un establecimiento educacional no resulta compatible con las normas pertinentes de los instrumentos de planificación mencionados, resulta necesario dilucidar si ello, no obstante, podría efectuarse al amparo del artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones que establece que en las áreas verdes que no son Bienes Nacionales de uso público, cualquiera sea su propietario, ya sea una persona natural o jurídica, pública o privada, y que no se hubieren materializado como tales, se podrá autorizar la construcción de edificios de uso público o con destinos complementarios al área verde, siempre que el área destinada a estos usos no ocupe más del 20% de la superficie total del predio destinada a uso área verde en el Instrumento de Planificación Territorial.

A ese respecto, debe señalarse que en el caso en análisis no concurre uno de los supuestos básicos para la aplicabilidad del precepto reseñado, cual es el hecho de que el área verde no se haya materializado, toda vez que el uso de suelo establecido en el instrumento intercomunal -área deportiva- se encuentra desde largo tiempo , a la vez que los terrenos contiguos a las instalaciones propiamente deportivas conforman un sector forestal que complementa estos y se utilizan con fines de esparcimiento.

Además, cabe destacar que no resulta procedente considerar un área verde como materializada o no conforme únicamente a las características físicas que actualmente presente un terreno debido a un deterioro natural o provocado, dado que ello se traduciría en un incentivo para que los propietarios de los terrenos gravados con dicho uso de suelo, modifiquen las características físicas de los mismos, ya sea a través de hechos positivos o meras omisiones.

En efecto, con ello se incentivaría la degradación de las áreas ya materializadas, dado que una vez que estas adquirieran las características físicas de las áreas no materializadas se podrían efectuar en estas diversas construcciones, en circunstancias de que la finalidad del mencionado artículo 2.1.31 es precisamente opuesta a lo anterior, ya que es el interés público en la materialización de las áreas verdes lo que justifica un tratamiento diferenciado dentro de la normativa urbanística y orienta la actuación administrativa en esta materia.

Luego, dado que las áreas verdes especiales establecidas desde el año 1965 en el Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, se encuentran desde esa data individualizadas y definidas, y han sido calificadas como especiales precisamente para que sean cauteladas y protegidas, mal puede sostenerse que no se encuentran, desde un punto de vista jurídico, materializadas, consideradas como una unidad. (Aplica Dictamen N° 64.153, de 2004).

Por otra parte, debe considerarse que carece de relevancia la circunstancia de haberse aprobado subdivisiones del área verde en examen, tanto porque las mismas carecen de sustento legal, como porque dicho acto no la desvincula del uso de suelo fijado para la totalidad del predio por el Plan Intercomunal, máxime si una figura de tal naturaleza -segregación de un área verde especial- no se encuentra prevista en la normativa en vigor, pues la subdivisión es la gestión que tiene por objeto dividir un predio, sin que el propietario esté obligado a urbanizar, por ser suficientes las obras de urbanización existentes, conforme lo señala el artículo 2.2.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, pero nada tiene que ver con el uso del suelo.

En este sentido, incluso si pudiera entenderse que se trata de un área verde no materializada, el inciso sexto del mencionado artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, expresamente señala que las construcciones podrán "ejecutarse en forma parcial y sucesiva, siempre que la suma de ellas no sobrepase en total, el porcentaje máximo señalado en el inciso segundo precedente. El proyecto se puede localizar concentrado o disperso en el terreno"

Asimismo, sostener que basta con subdividir dicha área verde para obviar lo señalado en los Instrumentos de Planificación Territorial, implicaría también alterar el porcentaje máximo de 20% de construcciones respecto de la superficie total del terreno, pues al ser considerado cada lote independiente uno del otro, respecto de cada sector subdividido se podrían efectuar nuevas edificaciones, luego volver a subdividirlo, y repetir sucesivamente el proceso, hasta alcanzar la superficie predial mínima admisible, en los términos señalados en el artículo 2.1.20 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones

Por otra parte, el carácter de área verde especial no se encuentra modificado por el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, dado que esta misma norma comienza señalando "El tipo de uso Área Verde definida en los Instrumentos de Planificación Territorial... ".

Luego, para efectos de la consolidación de ésta área verde especial, carece de relevancia la subdivisión y donación tendiente a materializar el trazado efectuado por el Plan Regulador de Viña del Mar de dos vías proyectadas denominadas L22-1 y L23-1, en los terrenos del Valparaíso Sporting Club, dado que ello no es sinónimo de segregación de dicha área, ni afecta la normativa específica que la rige.

A mayor abundamiento, el artículo 4.5.3 de la referida Ordenanza General señala que "Las solicitudes de permiso para construir locales escolares o para adecuar edificios existentes para tal fin, podrán ser admitidas a tramitación por la Dirección de Obras Municipales únicamente si el Plan Regulador Comunal vigente a la fecha de la respectiva solicitud, contempla, ya sea implícita o explícitamente, el uso de suelo de equipamiento educacional para el sector en el cual se pretenden localizar. Asimismo el cambio de destino de las edificaciones para estos fines, deberá también ser concordante con el uso de suelo permitido por dicho instrumento de planificación territorial."

Siendo ello así, y dado que los Planes Reguladores deben definir el tipo de edificios de uso público que resulten admisibles en este caso, en los términos y condiciones ya examinados, no resulta procedente autorizar la construcción de un establecimiento educacional en el sector, pues los pertinentes Instrumentos de Planificación no permiten esta clase de construcciones.

En mérito de lo expuesto, se concluye que corresponde invalidar la Resolución N° 362 de 2005, del Director de Obras Municipales, al amparo del que aprobó la subdivisión predial de los terrenos del Valparaíso Sporting Club de Viña del Mar por aplicación al artículo 140 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, y que no resulta procedente autorizar la construcción de un establecimiento educacional en la parte alta de los terrenos del mencionado parque urbano, no siendo aplicable en la especie la disposición contenida en el artículo 2.1.31 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por lo que dicha autoridad municipal debe proceder a invalidar también la aprobación del anteproyecto de edificación otorgado en este caso.