Dictamen N° 54642

Texto del dictamen

N° 54.642 Fecha: 21-XI-2005

En conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, esta Contraloría General ha registrado el decreto del rubro, mediante el cual se aplica la medida disciplinaria de "destitución" prevista en los artículos 120, letra d) y 123, de Ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, a presidente de la Asociación de Funcionarios de esa Corporación, al término de un sumario ordenado instruir por Decreto N° 1.830 de 2004.

Sobre el particular, cabe precisar, como cuestión previa, que en conformidad con el artículo 25, de Ley N° 19.296, los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, durante el período que indica dicha norma, siempre que la cesación en él no se hubiere producido -entre otras causas- por la aplicación de la medida disciplinaria de destitución ratificada por esta Contraloría General.

A este respecto, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha manifestado que la ratificación a que alude el precepto en comento, debe efectuarse sin desmedro del registro del decreto expulsivo, expresándose a través de un oficio aprobatorio emitido por este Organismo, previo análisis de los aspectos legales, formales y sustanciales relativos al proceso sumarial y al decreto que ordena la destitución de un dirigente gremial, estudio que, en todo caso, puede efectuar con ocasión del trámite de registro de aquél, de manera que los efectos del referido acto administrativo quedan supeditados a dicha ratificación. (Aplica Dictamen N° 17.518, de 2000).

En este contexto entonces, se ha dirigido a este Organismo de Control el afectado,  presentando un recurso de reclamación en conformidad con lo previsto en el artículo 156, de Ley N° 18.883, en contra del citado Decreto N° 312, solicitando que sea dejado sin efecto, por cuanto en el proceso instruido en su contra existen vicios de legalidad y porque en su proceder, no ha vulnerado gravemente el principio de probidad administrativa.

Asimismo, los Presidentes de la Confederación Nacional de Funcionarios Municipales de Chile -ASEMUCH-, de la Central Unitaria de Trabajadores de Chile -CUT-, del Colegio de Arquitectos de Chile A.G. y de la Federación Metropolitana de Funcionarios Municipales -FEMEFUM-, han recurrido a esta Contraloría General manifestando diversas consideraciones respecto del proceso sumarial adjunto.

Precisado lo anterior, resulta necesario referirse a los cargos que se formulan al recurrente, los que consisten en "Inculpar a la Jefe Superior del Servicio, por el delito de malversación de caudales públicos en querella presentada en contra de doña XX., hecho acaecido sin representación alguna, lo que constituye -en lo administrativo- lo siguiente:

1.- Vulneración grave a las prohibiciones establecidas en el artículo 82, letras a), d) y h), de Ley N° 18.883 del Estatuto Administrativo.

2.- Vulneración grave al principio de probidad administrativa que rige el actuar público, en consideración a lo establecido en el artículo 54 y 55, de Ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa.".

Al respecto, cabe precisar, como cuestión preliminar, que de los antecedentes examinados queda fehacientemente acreditado que la querella criminal en la que participó el afectado fue interpuesta en contra de la señora XX. y no en contra de la autoridad edilicia, circunstancia que conlleva a afirmar que dicha aseveración carece de toda validez.

En efecto, en declaraciones que rolan a fs. 31 a 32 del proceso, el inculpado indica que suscribió la citada querella en su calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Huechuraba y en resguardo de los intereses de los trabajadores que pudieron verse afectados con la actuación de la señora XX., afirmando que la acción interpuesta es en contra de ésta, en el supuesto que hubiese cometido algún ilícito y que, de ninguna manera, se le ha atribuido la comisión del delito de malversación de caudales públicos a la señora Alcaldesa, agregando que no representó por escrito esa situación, dado que el hecho era público y conocido por todos los funcionarios de la Municipalidad.

Por otra parte, consta a fs. 164, que el interesado presentó un escrito de modificación de la querella, de fecha 4 de mayo de 2005, ante el 13° Juzgado del Crimen, en el sentido que se cite a declarar a la edil como testigo y no como inculpada.

Lo anterior, deja de manifiesto que no estuvo en el ánimo del inculpado causar un perjuicio a la autoridad comunal, sino que velar por la defensa de aquellos asociados que se vieron afectados por la actuación de la señora XX en el desempeño de sus cargos.

Enseguida, sobre la vulneración de la normativa prevista en la letra a), del citado artículo 82, "ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido", cabe señalar que del tenor de la querella presentada, que rola a fs. 10, se aprecia que actuó de acuerdo a las facultades que le confiere el artículo 16, de Ley N° 19.296, norma que a su Presidente le hace aplicable lo dispuesto en el artículo 8° del Código de Procedimiento Civil.

Lo aseverado precedentemente, se fundamenta además, en el certificado del Tribunal, de 30 de marzo de 2005, emitido a petición de la Municipalidad, que se encuentra acompañado a fs. 149 del proceso, en el que se indica que el ocurrente ha invocado su calidad de Presidente de la Asociación de Funcionarios de la Municipalidad de Huechuraba, para los efectos de presentar dicha querella.

En cuanto a la infracción a la letra d), del referido artículo 82, de Ley N° 18.883, "haber intervenido ante los Tribunales de Justicia como parte, sin previa comunicación al superior jerárquico", si bien constituye una falta administrativa, habida consideración a que no obstante haber comparecido en juicio investido de la calidad de Presidente de la citada Asociación, se encuentra afecto como funcionario municipal a las prohibiciones establecidas en el citado artículo, razón por la cual, previamente, debió haber dado cumplimiento a dicha obligación; sin embargo, esa actuación no reviste la suficiente gravedad para los efectos de disponer en su contra una medida expulsiva. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 28.159 de 1998).

Finalmente, en relación con la vulneración de la letra h), del artículo 82, del aludido texto legal, "realizar cualquier actividad política dentro de la Administración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la Municipalidad para fines ajenos a sus funciones", menester es señalar que ello no ha sido materia del sumario instruido, como tampoco se encuentra acreditado en el proceso, correspondiendo, por ende, desestimar de plano dicha imputación.

Así las cosas, la actuación del afectado carece de la magnitud que le imputa el Fiscal, pues no se aprecia la concurrencia de los supuestos que permitan estimar que se ha vulnerado gravemente el principio de probidad administrativa, cuales son, la existencia de un actuar deshonesto, desleal, que privilegia el beneficio particular por sobre el del servicio al cual pertenece el inculpado.

En consecuencia, esta Contraloría General no ratifica la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, en los términos indicados en el artículo 25 de Ley N° 19.296, por cuanto, en la especie, los hechos investigados y la responsabilidad acreditada al inculpado no revisten la suficiente gravedad para imponerle la aplicación de una medida expulsiva, resultando claramente desproporcionada, impidiendo que se configure un procedimiento racional y justo, como lo exige el inciso segundo, del artículo 18, de Ley N° 18.575, uno de cuyos componentes es la proporcionalidad entre los hechos reprochables en que incurre el servidor y la sanción. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 19.467, de 2000).