Dictamen N° 44041

Texto del dictamen

N° 44.041 Fecha: 21-IX-2005

La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta Contraloría General la presentación efectuada por el Instituto de Normalización Previsional V Región Valparaíso, adjunto al expediente jubilatorio de ex Directivo de dicha Entidad Previsional, Grado 6° de la Escala única de Sueldos, imponente de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional.

Al respecto, la Entidad consultante señala que por medio del Decreto Interno N° 014, de 1999, de esa procedencia, se concedió pensión por expiración obligada de funciones al ex Directivo, por un monto inicial mensual de $277.979.-, a contar del 26 de marzo de 1999, considerando 25 años, 2 meses y 2 días cotizados en la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, y 7 años y 2 meses de imposiciones realizadas en el antiguo Servicio de Seguro Social.

Luego, la referida franquicia fue reliquidada mediante el Decreto Interno N° 35, de igual año y origen, fijándose su monto en $628.956.- al mes, a contar de la misma fecha, considerando las remuneraciones percibidas por los servicios prestados como Contador General, Asesor Administrativo, al empleador "Francisco Vargas Montecinos", entre el 1 de noviembre de 1996 y el 25 de marzo de 1999. Además, se le concedió el beneficio de desahucio contemplado en los artículos 40 y 40 bis de Ley N° 6.037, computándose un total de 4 años. Posteriormente, a través de la resolución interna N° 03, de 2001, se reliquidó nuevamente la pensión del señor XX., fijándose en $633.351.- al mes.

Enseguida, con fecha 26 de agosto de 2002, el interesado solicitó nuevamente la revisión de la pensión de la que es titular, fundándose en la cancelación de imposiciones por convenio, con posterioridad a su jubilación.

Conforme a lo anterior, el Instituto de Normalización Previsional V Región Valparaíso, solicita un pronunciamiento que determine si en este caso es aplicable el plazo de prescripción establecido en el artículo 4 de Ley N° 19.260, y en caso contrario, si procede aplicar el Dictamen N° 325, de 2004, de la Contraloría Regional de Valparaíso, que se pronuncia sobre las líneas previsionales paralelas, en contrario a lo que había sido su jurisprudencia anterior que permitía la acumulación de rentas de cargos compatibles (particular o naviera) con aquél en el cual jubilan en calidad de funcionario público.

Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el artículo 4° de Ley N° 19.260 establece que las mensualidades correspondientes a las pensiones de invalidez, vejez, sobrevivencia, y a las de jubilación por cualquier causa, y los demás beneficios de seguridad social que emanen o se relacionen con el respectivo régimen de previsión social fiscalizado por la Superintendencia de Seguridad Social, serán revisables solamente en el plazo de tres años contado desde el otorgamiento del beneficio o del respectivo reajuste.

Precisado lo anterior, es dable manifestar que la pensión de vejez por expiración obligada de funciones concedida al imponente mediante el Decreto Interno N° 014, de fecha 10 de mayo de 1999, del Instituto de Normalización Previsional V Región Valparaíso, fue reliquidada finalmente por medio de la Resolución Interna N° 03, de fecha 19 de marzo de 2001, de la misma procedencia.

Sin embargo, el pensionado presentó nuevas solicitudes de reliquidación, con fecha 5 de septiembre de 2002; 20 de noviembre de 2003 y 6 de enero de 2005, indicando en ésta última que no correspondía en su caso aplicar el plazo de prescripción establecido en el artículo 4° de Ley N° 19.260, en razón de las antedichas presentaciones.

De esta manera, se ha podido acreditar que existen antecedentes de reclamaciones del interesado interpuestas ante la autoridad respectiva que han producido el efecto de interrumpir la prescripción establecida en el artículo 4° de Ley N° 19.260, razón por la cual procede actualmente la revisión de los beneficios previsionales concedidos al imponente.

Enseguida, en relación con la posibilidad de aplicar en el caso del interesado el Oficio N° 325, de 2004, de la Contraloría Regional de Valparaíso, es preciso señalar, en primer término, que dicho pronunciamiento precisó, basándose en la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes N°s. 27.758 y 29.163, ambos de 1983, de esta Entidad Fiscalizadora, que no procede computar en las jubilaciones de los funcionarios públicos las remuneraciones percibidas por su desempeño en cargos compatibles (particulares o del sector naviero), con aquél en el cual jubilan.

Lo anterior, por cuanto si bien el inciso cuarto del artículo tercero transitorio de Ley N° 6.037, y sus modificaciones, cuyo texto refundido fue fijado por el decreto N° 606, de 1944, del antiguo Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social, permite a los imponentes de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, que deban pasar a un régimen previsional distinto, optar por conservar su afiliación a esa Caja, esa norma no contempla disposición alguna que faculte para sumar los estipendios asignados a los cargos separados que se desempeñan al momento de jubilar o autorice considerar como uno solo varios empleos ejercidos paralelamente, situación que requiere de norma expresa, como ocurría con el artículo 126 del DFL. N° 338, de 1960, que permite jubilar en todos los cargos compatibles aunque sólo en uno de ellos se reúnan los requisitos establecidos al efecto, debiendo contar a lo menos con seis años de servicios paralelos, lo que constituye una excepción a la regla general.

De esta manera, teniendo presente que el decreto N° 606, de 1944, del Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social, no contiene normas que permitan considerar como uno solo varios empleos ejercidos paralelamente, es necesario otorgar pensión por cada cargo separadamente, computando tantas pensiones como empleos, sobre la base de los requisitos cumplidos en cada uno de ellos en forma independiente, y considerando que tampoco autoriza para sumar los estipendios asignados a los cargos separados desempeñados al momento de jubilar, ya que estas rentas no son acumulables para estos efectos, desde el momento en que la ley no lo ha contemplado así, los empleos deben considerarse separadamente.

De acuerdo a lo anterior, es posible concluir que la pensión del ex Directivo se encuentra incorrectamente determinada, debiendo fijarse su monto en $277.979.- al mes, a contar del 26 de marzo de 1999, tal como se señala en el Decreto Interno N° 014, del mismo año, del Instituto de Normalización Previsional V Región Valparaíso, calculada sobre la base del promedio de las doce últimas remuneraciones percibidas por su desempeño en la Administración Pública.

En este sentido, cabe hacer presente que aún cuando el interesado se desempeñó en un cargo de exclusiva confianza y cesó en él por expiración obligada de funciones, en su situación no resulta aplicable la modalidad de cálculo dispuesta en el artículo 131 del DFL. N° 338, de 1960, por cuanto los ex empleados, entre otras, de la ex Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, institución semifiscal, que fueron traspasados al Instituto de Normalización Previsional conservaron, en virtud del artículo 99 de Ley N° 18.768, el régimen previsional y de desahucio que tenían en su institución de origen, régimen que no contemplaba la precitada norma estatutaria, dado que el artículo 372 del precitado DFL. N° 338, de 1960, establece que ese texto no se aplica en materia de jubilación y desahucio a los empleados semifiscales, salvo que la ley lo disponga, lo que no ocurre en este caso.

Enseguida, es menester señalar que corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social determinar si al señor XX., le asiste actualmente el derecho de pensionarse en el empleo servido en el sector privado.

Finalmente, resulta necesario anotar que la toma de razón imprime al acto de que se trate una presunción de legalidad que determina que él deba ser acatado por las autoridades o particulares a los cuales afecta, sin perjuicio, por cierto, de la obligación que tiene la autoridad administrativa de invalidar sus decisiones cuando nuevos elementos de juicio o antecedentes demuestran que ellas adolecen de ilegalidad.

Lo anterior significa que la autoridad no puede pretender que se otorgue plena aplicación a un acto administrativo ilegítimo, sino que, por el contrario, se encuentra en el imperativo de adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto, restableciendo con ello el pleno imperio del derecho quebrantado y respetando, asimismo, el principio de legalidad que, conforme a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y en el artículo 2° de Ley N° 18.575, deben observar los Órganos del Estado. (Aplica Dictamen N° 26.637, de 1997).

En consecuencia, en mérito de lo anteriormente expuesto y de las disposiciones legales aplicables, debe concluirse que procede dejar sin efecto el Decreto Interno N° 35, de 1999, y la Resolución interna N° 3, de 2000, ambos del Instituto de Normalización Previsional de la V Región Valparaíso, razón por la cual se devuelve el expediente del interesado a dicha Entidad Previsional, a fin de que proceda a regularizar, a la brevedad, la situación previsional del imponente, conforme lo señalado en los párrafos anteriores, sin perjuicio del derecho que le asiste de solicitar la condonación total o parcial de los montos percibidos en exceso, conforme a lo prescrito en el artículo 67 de Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de este Organismo Contralor.