Dictamen N° 38161

Texto del dictamen

N° 38.161 Fecha: 17-VIII-2005

El SERVIU Metropolitano solicita de la Contraloría General un pronunciamiento respecto del cobro que formulara la Empresa de Ferrocarriles del Estado por concepto de derecho de inspección, construcción y de paso, en relación con el túnel que ejecutará para conectar la Avenida Blanco Encalada y la calle Arica de las comunas de Santiago y Estación Central, respectivamente, el que se emplazará a una profundidad de 15 metros bajo la superficie del terreno que ocupa el patio ferroviario ubicado en ese lugar, de propiedad de dicha Empresa. La obra referida corresponde a trabajos del proyecto Transantiago.

Sostiene que la obra no altera los atributos que posee la Empresa de Ferrocarriles como titular del dominio de dicho inmueble; que el túnel a construir unirá las arterias citadas y constituirá un bien nacional de uso público, por cuyo motivo estima que debe quedar exento del pago de todo derecho, y que no existe disposición legal que autorice al Servicio a pagar el referido cobro.

La Empresa de Ferrocarriles del Estado, en informe evacuado a requerimiento de este Organismo Contralor, por Oficio GG. F. N° 02/572, de 2005, manifiesta que es una persona de derecho público que se rige por el DFL. N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que es su Ley Orgánica, y subsidiariamente, por las normas aplicables a las sociedades anónimas abiertas. Agrega que conforme a aquel ordenamiento jurídico posee patrimonio propio, formado por las vías férreas, los terrenos ocupados por ellas, sus dependencias y anexos, las entradas provenientes de la explotación de sus bienes, o su venta, y, en general, por todos los bienes muebles e inmuebles y derechos que adquiera a cualquier título.

Luego, señala que sobre los bienes que conforman su patrimonio ejerce el derecho de propiedad en los términos expresados en el artículo 19 N° 24, inciso segundo, de la Constitución Política del Estado, y en los artículos 582 y siguientes del Código Civil, normas conforme a las cuales está facultada para utilizar esos bienes en la realización de todas las actividades principales, complementarias y secundarias que requiera el servicio de transporte ferroviario, así como para explotarlos comercialmente, según prescribe el artículo 2° del citado DFL. N° 1. Explica que al ser propietaria del inmueble ocupado por el patio ferroviario, lo es también del subsuelo, cuya extensión está constituida por los deslindes del predio, y hasta la profundidad requerida por el interés que determina su uso.

Por otra parte expone que el Reglamento de Atraviesos, Paralelismos y Apoyos en la Línea Férrea de la Empresa, regula los cobros por concepto de gastos o utilización de terrenos, y las condiciones en que hará la explotación comercial de sus bienes y obras anexas al sistema primario de la infraestructura ferroviaria de su propiedad, el procedimiento para solicitar los atraviesos, paralelismos o apoyos en la línea férrea u obras de arte ferroviarias, las exigencias requeridas para las líneas electrificadas, de telecomunicaciones, las canalizaciones subterráneas y atraviesos aéreos, con las respectivas medidas de seguridad, y determina los derechos que deben solucionar los beneficiarios de los servicios que preste la empresa.

Por último, informa que por oficio GC. SVS. UAP. Y NN. N° 89, de 2005, comunicó al SERVIU Metropolitano la aprobación técnica del proyecto, delimitando las condiciones exigidas para su ejecución, en términos de que el inicio de la construcción quedaba condicionado al pago del derecho de construcción y de paso y a acompañar una boleta de garantía para la correcta ejecución de las obras por la suma de 3.558,9 y 1.500 Unidades de Fomento, respectivamente. Además, en dicho documento se señala en el punto 2.2 "Pago único inspección y certificación anual 30 años". Hace presente que los argumentos expuestos por el SERVIU Metropolitano para eximirse de tales pagos carecen de sustento jurídico.

Sobre el particular, cumple expresar que la Empresa de Ferrocarriles del Estado, conforme al artículo 1° del DFL N° 1, de 1993, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de su Ley Orgánica, está constituida como persona jurídica de derecho público, posee la naturaleza de empresa autónoma del Estado y está dotada de patrimonio propio, el cual está constituido, entre otros, por los terrenos ocupados por las vías férreas y por sus dependencias y anexos, y por todos los bienes muebles e inmuebles que adquiera a cualquier título (letras b) e i) del artículo 28, de dicho DFL.).

Asimismo, por mandato del inciso final del artículo 2° del referido DFL., en armonía con el inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Constitución Política, se rige "exclusivamente por las normas del derecho privado, en todo aquello que no sea contrario a las normas" de su ley orgánica.

Ahora bien, el artículo 2° del mismo DFL, al determinar el objetivo de la empresa, señala que "Asimismo podrá explotar comercialmente los bienes de que es dueña".

Precisado lo anterior, corresponde hacer notar que efectivamente la Empresa de Ferrocarriles del Estado es dueña del inmueble ocupado por el patio ferroviario bajo cuya superficie se construirá la obra en cuestión, lo cual conlleva a referirse a lo concerniente a la extensión de dicho dominio en lo relativo al subsuelo, a cuyo efecto este Organismo Contralor comparte el criterio sostenido por aquélla, en términos de que, como ha precisado la doctrina jurídica, el subsuelo de un predio pertenece en propiedad al dueño del suelo hasta la profundidad requerida por el interés que determina el uso del inmueble. Naturalmente, tal interés queda fijado por el resguardo de la seguridad de las instalaciones ocupadas por el inmueble y de las personas que laboran en él. Por ello, si terceros, sean estos particulares o entidades de la Administración Pública, requieren del uso del subsuelo deben solicitar la autorización de su dueño, de modo que en el presente caso el SERVIU Metropolitano se encuentra en la necesidad de obtener la conformidad de la Empresa de Ferrocarriles del Estado para los fines indicados, y ésta, en razón de que la construcción que se proyecta constituirá un gravamen a su propiedad, queda en situación de establecer las condicionantes que la situación amerite.

Por otra parte, considerando que la situación de la especie involucra a dos entidades que, aunque poseen su propia identidad jurídica y patrimonio, integran la Administración del Estado, resulta preciso manifestar que por disposición del artículo 1° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, están obligadas a observar los principios orientadores de su actuar, consignados en el artículo 3°, inciso segundo de ese ordenamiento legal, entre los cuales se encuentra el de "coordinación".

Conforme al mencionado principio, cabe considerar el mandato del artículo 5° de la citada ley, en cuanto previene: "Las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública".

"Los Órganos de la Administración del Estado deberán cumplir coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación e interferencia de funciones".

En tal orden de consideraciones, las citadas entidades SERVIU y Empresa de Ferrocarriles del Estado - deben coordinar las acciones que desarrollen en la operación en comento, y acordar los términos que posibiliten que la primera ejecute la obra proyectada y que la segunda no resulte perjudicada en sus intereses, a cuyo respecto deben tenerse en cuenta los aspectos que a continuación se indican:

a) Ocupación del subsuelo:

En relación a este punto, resulta evidente que el SERVIU se encuentra en la necesidad de convenir con la Empresa una compensación monetaria en razón de la limitación del derecho de dominio que representará para éste la utilización del subsuelo y la ejecución de la obra y su posterior uso, sea que ello se concrete a través de la constitución de una servidumbre o de otra forma de relación jurídica.

Naturalmente, lo anterior no obsta a que el SERVIU Metropolitano pueda a futuro disponer la expropiación del subsuelo que ocupará la obra, en conformidad a las normas que dispone al efecto el Plan Regulador Metropolitano de Santiago.

b) Inspección orientada a que los trabajos se ejecuten conforme al proyecto ya aprobado por la Empresa de Ferrocarriles del Estado:

En lo que concierne a este punto, resulta plenamente justificado que dicha Entidad obtenga, por sus propios medios, la certeza de que la construcción se conformará al proyecto que autorice, puesto que su consentimiento se otorgará sobre la base de asegurar la protección del recinto ubicado en la superficie del predio, de las construcciones existentes en el mismo y de quienes laboran en él, por cuyo motivo también le asiste derecho a que se le reembolsen los gastos en que incurra por ese concepto.

Las mismas consideraciones anteriormente expuestas hacen procedente que, una vez concluida la obra y entregada al uso respectivo, la Empresa mantenga una supervigilancia sobre la misma, en términos de asegurarse que se mantiene adecuadamente; ello, en resguardo del recinto y construcciones existentes en la superficie, actuación que también le dará derecho a recabar el reembolso del gasto en que incurra.

En todo caso, corresponde aclarar que en la situación que se analiza no resultan aplicables los cobros que ha formulado la Empresa de Ferrocarriles del Estado basados en el reglamento interno relativo a prestación de servicios a terceros, pues ellos corresponden a casos distintos al de la especie, en que operaría un convenio entre dos entidades públicas tendiente al cumplimiento de sus objetivos.

En otro orden de ideas, y frente a lo argüido por el SERVIU Metropolitano en orden a que no existiría precepto legal que le autorice para efectuar los pagos antes aludidos, cumple señalar que habiéndose determinado la procedencia de los pagos a la Empresa de Ferrocarriles del Estado, en los términos planteados en el cuerpo del presente informe, ellos se insertan dentro de la inversión que involucra la construcción de la obra, y por ende aquél está obligado a solventarlos, sin que al efecto se requiera de una norma jurídica especifica que se lo permita.

Del mismo modo, respecto de la exención que invoca, debe recordarse que las franquicias de esa clase, por ser excepcionales, requieren de una preceptiva legal que las contemple expresamente, lo que en la situación de la especie no ocurre.