Dictamen N° 37212

Texto del dictamen

N° 37.212 Fecha: 10-VIII-2005

Capitán (r) de Carabineros de Chile, se ha dirigido a esta Contraloría General reclamando del acuerdo adoptado por la H. Junta Superior de Apelaciones de Carabineros de Chile, que modificó su calificación y clasificación, disponiendo su inclusión en Lista N° 4, de Eliminación, en el proceso calificatorio del año 2004, por las razones que en su presentación expone.

Requerido su informe, el Director del Personal de Carabineros de Chile, mediante el Oficio N° 122, de 2005, manifiesta, en síntesis, que el peticionario fue calificado por parte del Oficial Calificador en Lista N° 1, de Méritos, asignándole 118 puntos en su calificación, manifestándose "conforme" al ser notificado. Posteriormente, la H. Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos de la IVa. Zona Coquimbo, mantuvo la clasificación y puntaje propuesto por el calificador.

Por su parte, la H. Junta Superior de Apelaciones, por unanimidad de votos, acordó bajar su lista de clasificación a Lista N° 4, de Eliminación, ante lo cual el afectado interpuso recurso de reposición, el que fue rechazado por no aportar antecedentes que justificaran una modificación del acuerdo adoptado.

El Servicio añade en su informe que consta en la hoja de vida institucional del recurrente la existencia de dos amonestaciones, una reprensión, 1 día de arresto y una condena por falsedad militar de la Fiscalía Militar de Valparaíso, a 541 días de presidio menor en su grado medio, de fecha 9 de febrero de 1999, pena que le fue remitida; agrega que dichos antecedentes permitieron a la H. Junta Superior de Apelaciones concluir que el calificado evidenció deficiencias en su conducta funcionaria y personal, que formaban la convicción que no reunía las condiciones personales y profesionales requeridas para permanecer en las filas de Carabineros de Chile, lo que habría propiciado su inclusión en la Lista Anual de Retiro, de conformidad con el artículo 41, letra g), de Ley N° 18.961, "Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile", en relación con los artículos 34, 37 y 43, letra b), N° 5, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, y que se hizo efectivo a través del Decreto N° 279, de 2004, del Ministerio de Defensa Nacional, Subsecretaría de Carabineros, a contar del 10 de enero de 2005.

Finalmente, indica el citado informe, que el recurrente ejerció todos los recursos que la normativa institucional le reconoce, sin que pudiera desvirtuar la opinión que tenían a su respecto las autoridades evaluadoras, quienes por un proceso completamente ajustado a derecho dispusieron, soberana y fundadamente, la inclusión del funcionario en las listas de licenciamiento institucional.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el artículo 22 de Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile, dispone que el desempeño profesional se evaluará a través de un sistema de calificación y clasificación, el cual se fundará preferentemente en los méritos y deficiencias acreditados en la hoja de vida, siendo los órganos de selección y apelación respectivos competentes en forma exclusiva para apreciar la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados.

Al respecto, se debe expresar que la jurisprudencia administrativa contenida en los Dictámenes N°s. 6.780, de 1999 y 11.934, de 2002, entre otros, ha resuelto que esta Contraloría General sólo puede pronunciarse sobre la regularidad de los procesos calificatorios del personal de Carabineros de Chile, cuando en éstos se advierta la existencia de vicios de ilegalidad o de arbitrariedades en la ponderación de los antecedentes que sirven de base a la evaluación, pero no tiene competencia para revisar los elementos de juicio y criterios que han considerado las autoridades evaluadoras para apreciar la idoneidad profesional y personal, eficiencia y eficacia del funcionario, porque ello constituye una facultad privativa de aquéllas.

Luego, el artículo 34 del Reglamento N° 8, de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, dispone que las incapacidades profesionales o graves deficiencias que ameriten calificar a un funcionario en Lista N° 4, deben constar en antecedentes escritos.

A su turno, el artículo 43, letra c), N° 6, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N° 8, expresa que la facultad excepcional que tiene la H. Junta Superior de Apelaciones de rever las decisiones de las H. Juntas Calificadoras debe ser ejercida cuando aparezcan antecedentes de gravedad o importancia que no hayan sido considerados por dichas Juntas Calificadoras.

En este contexto, queda de manifiesto que el ejercicio de esta facultad preestablecida, exige que el acuerdo de la H. Junta Superior de Apelaciones deba enunciar los motivos, razones, causas específicas y circunstancias precisas que se han considerado para rever la calificación de un funcionario determinado, antecedentes que por si mismos deben conducir al resultado de la evaluación verificada, debiendo existir, lógicamente, una concordancia entre el fundamento emitido y las notas reasignadas al empleado.

Lo anterior debe comprenderse así, con el objeto de cumplir con una doble finalidad; por una parte, que el servidor esté en condiciones de asumir adecuadamente su defensa por la vía de interponer los recursos que le franquea la ley para impugnar su calificación y no quede, en caso contrario, en la indefensión y, por otra, con el objeto de que pueda mejorar su comportamiento laboral en el siguiente período, especialmente en aquellos casos que le han significado una disminución de su evaluación. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 11.681, de 1999).

Asimismo, la obligación mencionada obedece al principio de juridicidad que, en un concepto amplio y moderno, conlleva la exigencia de que los actos administrativos tengan una motivación y un fundamento racional y no obedezcan al mero capricho de la autoridad, pues, en tal caso, resultarían arbitrarios y, por ende, ilegítimos. (Aplica Dictamen N° 42.268, de 2004).

Ahora bien, de los antecedentes acompañados, se ha podido constatar que la calificación del interesado correspondía a 118 puntos, quedando clasificado en Lista N° 1, de Mérito; evaluación ratificada por la H. Junta Calificadora de Méritos de Oficiales Subalternos de la IVa. Zona Coquimbo. Luego, la H. Junta Superior de Apelaciones, por unanimidad de votos, acordó bajar su lista de clasificación a Lista N° 4, de Eliminación, pero en el acuerdo respectivo no se expresan las razones y circunstancias precisas y objetivas que causaron la rebaja de las notas en los subfactores de calificación, de suerte que no se cumplen, entonces, las finalidades que se persiguen con la exigencia de un acuerdo fundado por parte de la H. Junta Superior de Apelaciones, según se ha informado con anterioridad.

Establecido lo anterior, es menester recordar que de los antecedentes tenidos a la vista, consta que el recurrente el 9 de febrero de 1999, fue condenado por la Fiscalía Militar de Valparaíso, a la pena de 541 días de presidio menor por el delito de falsedad militar, pena que le fue remitida.

Sobre el particular, se debe indicar, en primer término, que el artículo 54, letra c), de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala como causal de inhabilidad que imposibilita para ser parte de la Administración del Estado, "el haber sido condenado por crimen o simple delito".

Luego, el artículo 64 del mismo texto legal, previene que las inhabilidades sobrevinientes deberán ser declaradas por el funcionario afectado a su superior jerárquico dentro de los diez días siguientes a la configuración de alguna de las causales señaladas en el artículo 54, agregando, que en el mismo acto deberá presentar la renuncia a su cargo o función. Por último, el inciso segundo de la precitada disposición legal, establece que el incumplimiento de esta norma será sancionado con la medida disciplinaria de destitución del infractor.

Al respecto, es dable destacar que esta exigencia relativa a la idoneidad moral de la persona, es condición esencial no sólo para el ingreso a la Administración, sino también para la permanencia de los funcionarios públicos en sus cargos y debe mantenerse durante todo el período de desempeño en el servicio, razón por la cual si un miembro de Carabineros de Chile es condenado durante su desempeño en la institución, deberá comunicarlo a la superioridad correspondiente, y presentar la renuncia a que se refiere la disposición aludida en el término señalado en ella. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 32.857, de 2000 y 18.657, de 2001).

Refuerza la precedente conclusión, lo manifestado en los Dictámenes N°s. 2.614, de 2002 y 10.217, de 2003, en orden a que las reseñadas normas resultan aplicables tanto al ingreso como a la permanencia de sus servidores en las filas de Carabineros de Chile, puesto que a falta de reglas especiales en relación con dicho aspecto, deben cumplirse los mismos requisitos tanto en uno como en otro caso, especialmente cuando se trata, en la especie, de una condición que se refiere a la idoneidad moral de los miembros de dicha institución policial, la cual debe mantenerse durante toda su permanencia en la respectiva repartición.

Lo anterior no se ve alterado, por el hecho de haber sido favorecido el afectado con el beneficio de la remisión condicional de la pena, pues si bien los incisos primero y segundo del artículo 29 de Ley N° 18.216 prevén que su concesión da lugar a la omisión, en los certificados de antecedentes, de las anotaciones respectivas y, en su caso, a la eliminación definitiva de los mismos para todos los efectos legales y administrativos, el inciso tercero de la citada disposición exceptúa de dichas normas a los certificados que se otorguen, entre otros, para el ingreso a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

De esta manera, entonces, los servidores de Carabineros de Chile que son condenados por crimen o simple delito, como ocurrió en la especie-, incurren en la inhabilidad sobreviniente establecida en el artículo 64 de la mencionada Ley N° 18.575, no pudiendo, según se ha visto, invocar en su favor las disposiciones aludidas de Ley N° 18.216.

A mayor abundamiento, es necesario hacer presente que la inhabilidad consistente en haber sido condenado por crimen o simple delito impide no sólo el ingreso a la Administración, sino que condiciona también la permanencia en ella, incluso para quienes tenían esa condición a la fecha de entrada en vigor de Ley N° 19.653, que modifica los artículos 54 y 64 de Ley N° 18.575, como ocurre con el recurrente.

Siendo ello así, la aplicación de dicha norma -Ley N° 18.575, con las modificaciones introducidas por la Ley N° 19.653-, posterior a la condena de que fue objeto el afectado, no constituye un caso de aplicación retroactiva de la ley, sino que de aplicación del principio según el cual las normas de derecho rigen in actum, de modo que a contar de su vigencia se aplica a todos los que se encuentren en la hipótesis que señala el tantas veces citado artículo 64 de Ley N° 18.575, de modo que, a contar de la vigencia del texto referido, no han podido permanecer en la Administración las personas que hayan sido condenadas por simple delito. (Aplica Dictámenes Nos. 3.438, de 2002; 77, de 2003 y 37.945, de 2004).

En consecuencia, en mérito de lo expuesto, resulta forzoso concluir que si bien es cierto en el procedimiento de calificaciones del recurrente se han producido vicios de procedimiento que implican una infracción legal y reglamentaria a las normas que regulan dicha materia, resulta inoficioso ordenar que el mismo se retrotraiga hasta la etapa en que se produjo el vicio, toda vez que por aplicación de las normas contenidas en Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el señor XX, al haber sido condenado por un simple delito, se encuentra afectado por una inhabilidad sobreviniente que obliga a disponer su alejamiento de las filas de Carabineros de Chile, debiendo, entonces, dicha institución policial proceder a regularizar la causal de retiro del interesado, considerando al efecto lo señalado en el presente oficio.