Dictamen N° 33840

Texto del dictamen

N° 33.840 Fecha: 20-VII-2005

La Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento acerca de la situación que expone, la que dice relación con la medida que se adoptara en su oportunidad respecto de la funcionaria del Instituto de Neurocirugía "Dr. Asenjo" doña XX, en orden a poner término a su contrato, ignorándose que revestía la calidad de dirigente gremial.

Expresa la autoridad que luego de haber tomado conocimiento de tal circunstancia se procedió a recontratar a la citada servidora sin solución de continuidad, agregando que ambas medidas fueron adoptadas a través de resoluciones que se encuentran debidamente tramitadas por este órgano de Control.

Enseguida, sostiene que al haberse dispuesto la pertinente recontratación sin solución de continuidad no ha existido pérdida de derechos y prerrogativas que le son propias a la funcionaria, y que si bien se han realizado descuentos de su remuneración ello ha obedecido al ausentismo en que incurriera desde el 16 al 22 de julio de 2004.

Sobre el particular, cumple informar que en los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora aparece que por resolución N° 2.774, de 2004, del Instituto de Neurocirugía "Dr. Asenjo", se dispuso, por no ser necesarios sus servicios, el término del contrato de Técnico grado 19° E.U.S. que la señora XX. desempeñaba en ese centro hospitalario, documento que se encuentra tomado razón con fecha 30 de julio de 2004.

Del mismo modo, consta que mediante la Resolución N° 3.144, del mismo año, la autoridad contrató nuevamente a la persona citada a contar del 19 de agosto de 2004, y en las mismas condiciones anotadas, acto administrativo que también se encuentra debidamente tramitado.

A su turno, se ha analizado la documentación adjunta a la petición planteada, y en ella aparece que la funcionaria de que se trata fue notificada del total trámite de la aludida resolución de término de contrato a través de carta certificada remitida a su domicilio con fecha 13 de agosto de 2004. Tal circunstancia permite acreditar que en la especie no se produjo la desvinculación de la funcionaria, por cuanto de haberse producido el cese éste habría regido -de acuerdo con lo ordenado por el inciso segundo del artículo 46 de Ley N° 19.880-, a contar del 19 de agosto de 2004, data a contar de la cual, como se ha destacado, se le contrató nuevamente.

Asimismo, se ha tenido a la vista fotocopia del Oficio N° 27, de agosto de 2004, de la Confederación Nacional de Asociaciones de Técnicos de Enfermería de Chile, CONAFUTECH, por el que se informa a la autoridad que la servidora afectada con la terminación del contrato revestía la calidad de dirigente gremial desde el 25 de mayo de 2004.

Por último, consta en los antecedentes remitidos que la señora XX. fue objeto de descuento de sus remuneraciones por ausencias no justificadas. Así se infiere del tenor de la Resolución Exenta N° 374, de octubre de 2004, a través de la cual la autoridad del Hospital ordenó el respectivo descuento de remuneraciones a aquellos funcionarios que incurrieron en inasistencias injustificadas, en el período comprendido entre el 16 y el 24 de julio de 2004, entre los cuales aparece nominada la dirigente gremial individualizada.

Precisado lo anterior, es menester señalar que el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano Oriente ha emitido su opinión sobre el caso a través del Memo N° 442, de 2004, estimando, en suma, que atendido que la resolución que puso término anticipado a los servicios de la afectada habría sido dictada conteniendo un error de hecho consistente en no haber considerado que estaba revestida de fuero, resultaría suficiente dejar sin efecto tal documento, consignando entre sus fundamentos el error en que se incurrió al dictarlo.

Pues bien, y acorde con la documentación reseñada, es menester anotar que efectivamente a la época en que la autoridad dispuso el término de la contratación de la empleada en comento, por no ser necesarios sus servicios, ésta gozaba del fuero sobre inamovilidad en el empleo previsto en el artículo 25 de Ley N° 19.296, atendida su calidad de directora de una asociación gremial, razón por la cual, sin duda, la dictación de la Resolución de Cese N° 2.774, de 2004, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente ha resultado improcedente.

En este contexto, la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa ha sostenido que frente a un acto administrativo ilegítimo la autoridad de un Servicio se encuentra en el imperativo de adoptar las medidas necesarias para dejarlo sin efecto, restableciendo con ello el pleno imperio del derecho quebrantado y respetando, asimismo, el principio de legalidad que, conforme a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y en el artículo 2° de Ley N° 18.575, deben observar los Órganos del Estado. (Aplica Dictámenes N°s. 25.517, de 1992; 19.920, de 1993; 26.637, de 1997 y 32.350, de 2003, entre otros).

Sin perjuicio de lo anterior, y en relación con el caso consultado, se debe tener presente, como se ha destacado en párrafos precedentes, que no obstante existir este acto administrativo irregular, en definitiva, no se produjo el efecto de desvincular a la empleada de sus funciones, pues la superioridad del Hospital en que laboraba la contrató nuevamente, sin solución de continuidad, en las mismas condiciones en que se encontraba desempeñando sus tareas antes de dictarse la resolución impropia, lo que ha significado, por lo demás, tal como lo sostiene la Directora del Servicio de Salud recurrente que, en la especie, no ha existido ninguna pérdida de derechos y prerrogativas que le son propias a la funcionaria.

En este orden de ideas, corresponde señalar que el actuar inmediato de la autoridad en orden a subsanar la improcedencia en que se incurriera, recontratando a la afectada sin solución de continuidad, ha implicado una forma de restablecer el derecho quebrantado, equivalente en cuanto a los efectos a la medida de proceder a dejar sin efecto el documento improcedente, teniendo en consideración que, al margen de tener éste la naturaleza de un acto irregular, la dictación del mismo, luego de haberse reparado la irregularidad, no ha significado, finalmente, modificación o variación alguna a la situación funcionaria que la señora XX. tenía con anterioridad a la emisión del acto viciado.

En estas condiciones, y atendido que en la especie la autoridad procedió a subsanar debidamente el vicio del acto que improcedentemente dispusiera, esta Entidad de Control estima que resulta inoficioso que se proceda a invalidar la Resolución N° 2.774, de 2004, del Instituto de Neurocirugía "Dr. Asenjo", más aun si se tiene en cuenta que además tendría que invalidarse la resolución que le recontrató, todo lo cual carece de sentido, si se tiene en cuenta, como se ha señalado, que la situación se encuentra superada, sin ningún perjuicio para la servidora.

Por otra parte, y respecto de los descuentos de remuneraciones de que ha sido objeto la empleada, por ausencias injustificadas durante el período del 16 al 22 de julio de 2004, cabe anotar que dicha medida se encuentra ajustada a derecho, por cuanto en los antecedentes analizados no existe constancia de que la dirigente gremial haya comunicado oportunamente a la jefatura superior del Hospital que haría uso, durante el lapso indicado, de los permisos que prevé el artículo 31 de la ley N° 19.296. (Aplica Dictámenes N°s. 38.104, de 1998; 16.049, de 2000 y 58.845, de 2004, entre otros).

Lo anterior, porque la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador ha dejado claramente establecido que el hecho de dar aviso previo y oportuno, el que puede efectuarse verbalmente o por escrito, no significa que el desarrollo de las actividades gremiales quede supeditado a la discrecionalidad de la autoridad, pues es un hecho cierto e indiscutido que ésta se encuentra en el imperativo legal de conceder los referidos permisos, e incluso tiene el deber de  facilitar la labor gremial dentro de su repartición, sino que se trata de impedir el incumplimiento de la jornada laboral cuando no existen actividades gremiales que los justifiquen. Del mismo modo, permite a la autoridad afrontar las alteraciones que se produzcan por las ausencias temporales del director y, en consecuencia, tomar las medidas de buena administración, a objeto de dar estricto cumplimiento a los principios de eficiencia y continuidad del servicio público, contenidos en Ley N° 18.575.

Agrega la jurisprudencia que, en definitiva, se trata de que exista un mínimo control para evitar que los directores utilicen los permisos en fines distintos a aquéllos para los cuales el legislador los ha otorgado, incurriendo en responsabilidad administrativa si hacen uso indebido de los beneficios que les asiste en su calidad de directores de asociaciones. (Aplica Dictámenes N°s. 25.096, de 1996; 33.054, de 2000; 15.440, de 2002, entre otros).