Dictamen N° 31414

Texto del dictamen

N° 31.414 Fecha:  6-VII-2005

Se ha dirigido ante esta Contraloría General don XX, en representación de Eathisa Chile SA., solicitando se deje sin efecto el Ord. N° 1.876, de 2004, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, que denegó su petición de otorgar copias del proceso de fijación tarifaria de la empresa Aguas Andinas S.A., negativa confirmada mediante Ord. N° 1.964 del mismo año, y se fiscalice dicho procedimiento en atención al secreto absoluto en que se ha tramitado.

Aduce que en su calidad de tercero con interés comprometido, de acuerdo al artículo 13 del DFL. N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, necesita conocer el proceso de fijación tarifaria de Aguas Andinas S.A. pues su empresa es comercializadora de productos y equipos para el sector de servicios sanitarios con actividad en ingeniería, construcción de plantas de tratamiento de agua potable y aguas servidas, además de usuario de los mismos servicios.

Hace presente, además, que su interés comprometido se ciñe a los N°s. 2 y 3 del artículo 21 de Ley N° 19.880 de Bases de los procedimientos administrativos que rige los actos de los Órganos de la Administración del Estado, y que su intención, al requerir las copias del proceso, es aportar información para el dictamen que debe evacuar la Comisión de Expertos, de conformidad al artículo 10° del DFL. N° 70 antes mencionado.

Agrega que su solicitud se fundamenta además, en los artículos 13 del DFL. N° 1/19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia y 4 y 16 de la ley 19.880 ya mencionada y en el Dictamen N° 55.331, de 2004, de esta Entidad de Control que concluyó que los "interesados" en un procedimiento administrativo pueden obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente respectivo, si acreditan esa calidad de conformidad con el artículo 21 de Ley N° 19.880 ya citada.

Sobre el particular se requirió informe a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, el cual fue evacuado mediante Ord. N° 197, del año en curso. En él señala en síntesis, que el DFL. N° 70, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Tarifas Sanitarias, en sus artículos 1 ° al 13° dispone de un procedimiento especial el cual se aplica con preferencia al procedimiento establecido en Ley N° 19.880.

Expresa además que su actuación se ajustó a la normativa contenida en el DFL. citado, el cual debe entenderse complementado con el DS. N° 26 de 2001, de la Secretaria General de la Presidencia, sobre reserva de los actos administrativos y la Resolución Exenta N° 75, de 2003, de esa Superintendencia de Servicios Sanitarios, que declaró reservados todos los antecedentes del proceso tarifario mientras éste no haya concluido.

Asimismo, consigna que el tercero con interés comprometido, sólo puede participar en la etapa de elaboración de bases, no pudiendo, en consecuencia, tener ingerencia en los estudios tarifarios, intercambio de los mismos, formulación de discrepancias ni comparecencia ante la Comisión de Expertos.

Por último, señala que una vez tramitado el decreto de fijación tarifaria, los antecedentes serán públicos, y estarán disponibles en la biblioteca de esa Superintendencia; consignando que la Comisión de Expertos, constituida para resolver las diferencias dentro del procedimiento de fijación de tarifas de Aguas Andinas S.A., cumplió su cometido e informó su dictamen en audiencia pública de 17 de enero pasado.

En relación con el reclamo planteado cumple señalar que el artículo 1° de Ley N°  19.880 que "Establece bases del procedimiento administrativo que rige los actos de los órganos de la Administración del Estado", dispone que en caso que la ley establezca procedimientos administrativos especiales esa ley se aplica supletoriamente. Ahora bien, la aplicación supletoria de este cuerpo normativo a los procedimientos especiales sólo procede en la medida que resulte conciliable con la naturaleza de los mismos, ya que el objetivo de la ley es suplir los vacíos del procedimiento existente, sin afectar el normal desarrollo de las etapas o mecanismos contemplados por la norma.

A su turno, su artículo 16 dispone que "El procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él". Agrega que "salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial", es decir constituyen una excepción a la total publicidad los actos específicamente determinados en la ley o el reglamento.

También es del caso precisar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13, inciso segundo, de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la función pública debe ejercerse con transparencia, "de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella".

A continuación, el inciso tercero de la misma norma añade que son públicos "los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial", y los incisos siguientes del indicado precepto regulan, en lo que interesa, la forma de acceder a la información, los casos en los que no procede, y el derecho a oposición por terceros interesados.

En particular, el inciso final del mismo artículo 13 que se comenta previene que "uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado". En virtud de este precepto se dictó el Decreto N° 26, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, que contiene el reglamento sobre Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administración.

A su turno, el artículo 9°, inciso segundo, del cuerpo reglamentario citado dispone que "corresponderá al respectivo Jefe Superior de Servicio, mediante resolución fundada, determinar los actos, documentos y antecedentes de la institución u órgano de la Administración del Estado que estarán afectos a secreto o reserva.

Por su parte, los artículos 1° al 13 del DFL. N° 70 de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, Ley de Tarifas Sanitarias, contemplan un procedimiento administrativo especial para la determinación de éstas.

En efecto, el artículo 10, inciso final, del cuerpo normativo ya citado dispone que "Todos los estudios, antecedentes, procedimientos de cálculo e informes usados en la fijación de tarifas, incluidos los documentos que se mantuvieron bajo custodia notarial, serán públicos una vez concluido el proceso de fijación tarifaria".

Enseguida, el artículo 13 permite hacer observaciones a las bases de los procedimientos de fijación de tarifas sanitarias, a quienes tengan interés comprometido, sin extender esta autorización a otras etapas del mismo.

Ahora bien, en conformidad a las atribuciones conferidas por las disposiciones antes mencionadas, la Entidad Reguladora aludida dictó la Resolución Exenta N° 75, de 2003, que "Clasifica y declara reservada o secreta las actuaciones y documentación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios que indica" disponiendo como secretos o reservados, entre otros, en el N° 1.4 "aquellos que conforman los procesos de estudios tarifarios a que se refiere el DFL. N° 70, de 1988, del MOP, hasta que el referido proceso haya concluido".

Como puede advertirse, mientras se instruye el procedimiento de fijación de tarifas, esto es, en tanto no se dicta el decreto tarifario correspondiente, no hay publicidad de sus antecedentes salvo las situaciones expresamente dispuestas por la normativa legal especial, entre las que se encuentra el referido artículo 13° del DFL. 70 de 1988, mencionado, dispuesto para el solo efecto de hacer observaciones a las bases sobre las cuales se efectuara el estudio para determinar las fórmulas tarifarias, por aquellos que tengan interés comprometido.

De esta manera cabe concluir, como lo determinó la Superintendencia de Servicios Sanitarios, que el tercero con interés comprometido sólo puede participar en la etapa de elaboración de bases, sin que, en consecuencia, tenga ingerencia en la realización de los estudios tarifarios, intercambio de los mismos, formulación de discrepancias y comparecencia ante la Comisión de Expertos.

Por otra parte, respecto de lo planteado por Eathisa S.A. en el sentido de que su petición tiene por objeto resguardar sus intereses y aportar información para el pronunciamiento de la Comisión de Expertos, cabe precisar que dicho pronunciamiento debe adoptarse con el solo mérito de los antecedentes de los respectivos estudios, según disposición expresa del artículo 10°, inciso sexto, de la Ley de Tarifas, y artículo 7° del Decreto N° 385, de 2000, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que reglamentó la designación y funcionamiento de la comisión de expertos antes mencionada.

Asimismo, corresponde anotar que el Dictamen N° 55.331, de 2004, que invoca el recurrente, se refiere a una situación diversa en que no existe un acto administrativo de la Administración que fije los documentos secretos o reservados.

Por las razones expuestas, esta Contraloría General concluye que se ajustó a derecho la determinación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios de no acceder a la petición de la empresa Eathisa S.A. de otorgarle copias del proceso de fijación tarifaria de la empresa Aguas Andinas S.A. y se desestima la petición formulada en tal sentido.