Dictamen N° 3687

Texto del dictamen

N° 3.687                                  Fecha: 02-II-2017 
	
El Alcalde de la Municipalidad de Concón consulta sobre el eventual conflicto de interés que existiría en la tramitación del proyecto termoeléctrico “Central Nueva Era”, presentado por una filial de la Empresa Nacional del Petróleo (ENAP), debido a la doble función que cumpliría el Ministro de Energía en el asunto, esto es, como miembro del directorio de ENAP y titular de esa cartera, a través de la cual se relaciona la Comisión Nacional de Energía (CNE) con la Presidenta de la República.
Requerido de informe, el mencionado ministerio señaló que no participa directamente en los procesos licitatorios de suministro energético, siendo la CNE el único órgano público que interviene, y que no realiza la evaluación de las ofertas ni la adjudicación del proceso, ya que ello le corresponde a las propias empresas de distribución.
Prosigue afirmando que no existiría el conflicto de interés reclamado pues las funciones que en la materia le corresponden a dicha autoridad han sido impuestas por la propia legislación, de modo que su ejercicio sería más bien el cumplimiento del principio de legalidad. 
Finalmente, señala que en el evento de existir circunstancias que le resten imparcialidad al ministro del ramo, lo que procede es dar cumplimiento al deber de abstención, lo que, sin embargo, debe ser analizado caso a caso.
A su turno, la aludida Comisión, junto con señalar que el citado ministerio no interviene en los anotados procesos licitatorios, manifiesta que es una entidad pública funcionalmente descentralizada, lo que implica un grado de independencia en el ejercicio de sus competencias, descartando la injerencia que pudiera tener la citada cartera.
Añade que su intervención en los procesos de licitación no es discrecional, sino que está sujeta a los principios de no discriminación arbitraria, publicidad, transparencia y estricta sujeción a las bases de licitación, según dispone el artículo 131 de la Ley General de Servicios Eléctricos (LGSE). 
Sobre el particular, el principio de probidad administrativa se encuentra consagrado en el artículo 8° de la Constitución Política de la República y desarrollado en el Título III de la ley N° 18.575, cuyos artículos 52 y 53 exigen de los servidores públicos una ‘conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular’, guardando estricta imparcialidad en sus decisiones.
El artículo 62, numeral 6, de ese texto legal prevé, en lo que interesa, que contraviene especialmente ese principio participar, en razón de las funciones, en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, en cuyo caso, deberá abstenerse de intervenir en ellas.
 En este sentido, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 75.078 de 2010, 785, de 2013 y 4.532, de 2015, ha sostenido que el principio de probidad administrativa impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su ‘actividad particular’, aun si la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre cuando la actividad incide o se relaciona con el campo de las labores esenciales de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate.
Por otra parte, el artículo 3° de la ley N° 9.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, establece que ENAP será administrada por un Directorio que estará presidido por el Ministro de Minería, atribución que ahora debe entenderse conferida al Ministro de Energía (aplica dictamen N° 23.288*, de 2010).
En lo que toca a la CNE, el inciso primero del artículo 6° del decreto ley N° 2.224, de 1978, prescribe que ella será una persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada con patrimonio propio y plena capacidad para adquirir y ejercer derechos y contraer obligaciones, que se relacionará con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Energía.
Agrega su inciso segundo, que la comisión será un organismo técnico encargado de analizar precios, tarifas, y normas técnicas a las que deben  ceñirse las empresas de producción, generación, transporte y distribución de energía. 
Asimismo, la LGSE en el inciso tercero de su artículo 131 ha dispuesto que la CNE debe diseñar, coordinar y dirigir la realización de los procesos de licitación de contratos de suministro. Su inciso quinto agrega que dichas licitaciones deberán cumplir con los principios de no discriminación arbitraria, transparencia y estricta sujeción a las bases de licitación.
En este contexto, se debe considerar que las funciones asignadas al Ministro de Energía -como tal y Presidente del Directorio de ENAP-, han sido impuestas por el legislador, de modo que su ejercicio constituye un imperativo que no puede dejar de cumplir sin vulnerar el principio de juridicidad, contenido en el artículo 6° y 7°, de la Constitución Política y en el artículo 2° de la ley N°18.575, labores que se enmarcan dentro de su actuación pública como Secretario de Estado y no en su quehacer particular o privado, por lo que no se vislumbra de qué manera dicha situación pueda implicar una afectación al principio de probidad administrativa (aplica criterio contenido en el dictamen N° 9.722, de 2012).
Por su parte, acerca del supuesto acceso a información privilegiada que tendría ENAP para ingresar al giro de la comercialización del suministro eléctrico, por el vínculo de dependencia que existiría entre la cuestionada autoridad y la CNE, ya que aquélla se relaciona con el Jefe de Estado a través del apuntado ministerio, es necesario prevenir que dicha comisión es un órgano funcionalmente descentralizado.
En este punto, es útil consignar que acorde al artículo 29 de la ley N° 18.575, los servicios descentralizados “actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio respectivo”. Así, la relación de supervigilancia se traduce en que este tipo de entidades cuentan con un grado de independencia para el cumplimiento de sus fines y para la gestión de sus haberes, debiendo ejecutar los planes, políticas y programas definidos por el Primer Mandatario para el respectivo sector, y no por un vínculo de subordinación o dependencia jerárquica, como ocurre tratándose de servicios públicos centralizados (aplica criterio contenido en el dictamen N° 6.421, de 2015).
En atención a ello, no existe un vínculo de subordinación jerárquica entre la CNE y el Jefe de Estado, ni en relación con el Ministro de Energía, sin que se aprecie de los antecedentes la existencia de un conflicto de interés durante la tramitación del proyecto termoeléctrico de que se trata, ni la consecuente vulneración al principio de probidad administrativa por parte del cuestionado personero de Estado.
De tal modo, cabe concluir que la situación por la que se consulta no configura un conflicto de interés, al no tratarse de una vinculación entre el ámbito de la actividad privada y el ejercicio de las competencias públicas del Ministro de Energía, en los términos de la normativa que regula el principio de probidad y la jurisprudencia antes citada.
Transcríbase al Ministerio de Energía y a la Comisión Nacional de Energía.
Saluda atentamente a Ud.

Dorothy Pérez Gutiérrez
Contralora General de la República
Subrogante

*Dice N° 23.288, debe decir N° 22.388