Dictamen N° 7304

Texto del dictamen

N° 7.304       Fecha: 28-I-2016
Don Mario Bustos Donoso, Vicepresidente de la Cámara Chilena de la Minería del Litio A.G., solicita que esta Contraloría General revise la legalidad del proceso de licitación pública nacional e internacional para la suscripción de un contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio, en adelante, CEOL, cuyos requisitos y condiciones fueron establecidas por el decreto N° 16, de 2012, del Ministerio de Minería. 
Señala el recurrente que mediante su resolución exenta N° 2.659, de 2012, la citada Secretaría de Estado adjudicó dicho procedimiento concursal a la Sociedad Química y Minera de Chile S.A. -en adelante, SQM S.A.-, empresa que, según afirma, juró en falso que no tenía litigios pendientes con el Estado de Chile. 
Añade que lo anterior configuró una infracción al pliego de condiciones respectivo que determinó la posterior invalidación de tal decisión y que no solo se descalificara a ese proponente, sino que también fuera dejado sin efecto todo el proceso licitatorio. Por ello estima que aquel certamen no se encuentra terminado legalmente.  
Al efecto, requiere que este Organismo de Control revise su legitimidad o nulidad e informe sobre su actual situación procesal; investigue las responsabilidades administrativas de los funcionarios públicos que permitieron que se le restituyera a SQM S.A. la garantía presentada para caucionar su oferta; de cuenta al Ministerio Público para que investigue los delitos que indica y, asimismo, solicite a la Superintendencia de Valores y Seguros que sancione a la mencionada compañía mediante su eliminación del registro de sociedades anónimas.
En presentaciones posteriores, el señor Bustos Donoso solicita que esta Entidad Fiscalizadora se pronuncie, además, acerca del carácter no concesible del litio, el pago de patentes mineras respecto de yacimientos de ese mineral y si tales desembolsos pueden ser considerados como una apropiación indebida que deba ser restituida.
Cabe señalar que para un mejor análisis de las cuestiones planteadas, se ha tenido a la vista lo informado por la Subsecretaría de Minería, en adelante, la subsecretaría.
Finalmente, el señor Bustos Donoso, por medio de un nuevo escrito, formula observaciones al documento aludido en el párrafo anterior.  
Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que a través de su dictamen N° 32.386, de 2013, esta Contraloría General se pronunció sobre una denuncia por presuntas ilegalidades presentadas en el proceso concursal antes mencionado, analizándose en esa ocasión el marco jurídico que lo rigió y la secuencia de hechos ocurridos, para luego abordar algunos aspectos que también se plantean en esta oportunidad.
Así, dicho pronunciamiento estableció que como SQM S.A. tenía litigios pendientes con el Estado de Chile al postular a la licitación, tanto el Acta de Cierre de Evaluación de Requisitos Administrativos del Comité Especial de Licitación del Ministerio de Minería -en adelante, CEL-, como la aludida resolución exenta N° 2.659, contravinieron el principio de estricta sujeción a las bases. 
Del mismo modo, determinó que tal infracción recayó sobre elementos esenciales de esos actos -en los términos previstos por el artículo 13 de la ley N° 19.880-, por lo que la decisión de invalidarlos por parte del Ministerio de Minería se había ajustado a derecho.
Además, el citado dictamen N°*32.386 indicó que todo órgano administrativo cuenta con la facultad inherente de decidir si contrata o no y con quien lo hace, siendo competencia de la Administración activa ponderar y adjudicar la propuesta que estime más conveniente para sus intereses, constando esta atribución, en la especie, en el anexo B.1 de las bases que fueron sancionadas por la resolución N° 12, de 2012, de la antedicha subsecretaría. 
Consecuente con lo anterior, concluyó que la decisión del Ministerio de Minería de no aceptar ninguna de las propuestas recibidas y, consecuentemente, de no continuar con ese proceso concursal, manifestada a través del artículo segundo de su resolución exenta N° 2.771, de 2012, se ajustó a derecho, por lo que resultaba inoficioso retroceder el procedimiento hasta la etapa en la que se produjo el vicio descrito.
No obstante, el referido pronunciamiento observó la falta de fundamentación de que adolecía la anotada decisión, ordenando complementarla y justificarla adecuadamente. 
Según da cuenta el oficio N° 63.014, de 2013, de este origen, la subsecretaría dio cumplimiento al aludido dictamen N° 32.386, por medio de su resolución exenta N° 1.712, la que fue rectificada y complementada por su resolución N° 2.330, ambas de la misma anualidad. 
Precisado lo anterior, corresponde atender las cuestiones planteadas, lo que se hará en el orden que sigue.
En cuanto a la legitimidad o nulidad del reseñado proceso de licitación y su actual situación procesal, corresponde destacar que de los antecedentes analizados, aparece que el 20 de noviembre de 2012, el CEL ratificó los acuerdos que adoptó el 1 de octubre de esa anualidad -entre ellos, la declaración de invalidación del Acta de Cierre de Evaluación de Requisitos Administrativos- y requirió al Ministerio de Minería que dejara sin efecto la resolución N° 12, de 2012, de su subsecretaría. 
El acta correspondiente fue sancionada mediante la resolución exenta N° 3.129, de 2012, en tanto que la decisión que accedió al requerimiento referido en el párrafo anterior se concretó en la resolución exenta N° 3.130, del mismo año, ambas de dicha subsecretaría. 
En tales condiciones, la licitación pública de la especie se encuentra finalizada, al haberse resuelto las cuestiones planteadas durante su tramitación.
Por lo mismo, y teniendo en cuenta, además, que el referido proceso ya fue objeto de análisis por parte de este Organismo Contralor tanto en el pronunciamiento antes citado como en sus dictámenes N°s. 64.603 y 73.497, ambos de 2012, resulta inoficioso en esta instancia analizar nuevamente su legitimidad o nulidad.
Luego, en lo relativo a la restitución de la garantía de seriedad de la oferta a SQM S.A y a la solicitud de investigar las eventuales responsabilidades administrativas que de ello pudieren derivarse, debe recordarse que acorde con el punto 10.2.8 de las reseñadas bases de licitación, ese instrumento tuvo por objeto “asegurar que el Oferente respete a cabalidad todas las condiciones y valores ofrecidos en su Oferta”.
Según el mismo acápite y lo estipulado en los numerales 13.1.5 y 13.1.6, del pliego de condiciones, las boletas bancarias de garantía de seriedad de la oferta de los proponentes cuyos requisitos administrativos no resultaran aceptados o fueran rechazados, debían ser devueltas dentro de los 10 días hábiles contados desde la total tramitación del acto administrativo que apruebe el Acta de Cierre de la Evaluación de los Requisitos Administrativos.
Además, conforme a los numerales 14.2 y 16 de las bases, dicha caución solo podía hacerse efectiva en el evento que el adjudicatario no hiciera entrega de la garantía de pago del precio de la oferta contemplada en el punto 14.3 del mismo instrumento, o no concurriera a la suscripción del CEOL, dentro de los plazos fijados para cada caso.
Pues bien, debe recordarse que, tal como se señaló, constatado el hecho que SQM S.A. no era apta para ser proponente por tener litigios pendientes con el Estado, con fecha 1 de octubre de 2012, el CEL acordó declarar la invalidez de su Acta de Cierre de Evaluación de los Requisitos Administrativos. 
A su turno, la subsecretaría por medio de sus resoluciones exentas N°s. 2.771, de 2012, y 1.712, de 2013, manifestó su decisión de no aceptar ninguna de las propuestas recibidas. A través de su resolución N° 3.115, de 2012, en tanto, anuló la adjudicación efectuada por su precitada resolución exenta N° 2.659.
En tales condiciones, es posible concluir que la decisión de restituir a SQM S.A. la boleta de garantía que presentó para caucionar la seriedad de su oferta se ajustó a derecho, atendido que, como se viera, las bases de licitación respectivas contemplaron dicha medida para el caso que una propuesta en definitiva fuera rechazada, tal como aconteció con esa oferente, estimándose innecesario, por tanto, instruir la investigación requerida.
Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que de los antecedentes adjuntos aparece que con ocasión de los hechos descritos, mediante la resolución exenta N° 3.136, de 2012, de la subsecretaría, se ordenó instruir un sumario administrativo, concluyendo dicho procedimiento por resolución exenta N° 2.071, de 2013, que resolvió sobreseer de responsabilidad administrativa “por resultar imposible hacer efectiva responsabilidad administrativa alguna respecto de don Pablo Wagner San Martín y doña Jimena Bronfman Crenovich; como asimismo por no haberse establecido responsabilidades administrativas respecto del resto de los integrantes del Comité de Evaluación de Licitación, ni funcionarias que afecten a otros servidores públicos con desempeño en el servicio”.
Respecto de la solicitud efectuada en orden a que este Órgano de Control de cuenta al Ministerio Público de la presencia de las conductas supuestamente delictuales que indica, debe consignarse que según el artículo 83 de la Constitución Política de la República, compete a ese organismo dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito y cumplir con los demás cometidos que allí se detallan, por lo que se remite a dicha repartición copia de las presentaciones de la especie, para lo que estime de rigor.
Enseguida, corresponde informar sobre las afirmaciones y argumentaciones del recurrente relativas al fundamento del carácter no concesible del litio, la licitud del pago de patentes mineras respecto de yacimientos de litio y si tales desembolsos pueden ser considerados como una apropiación indebida que deba ser restituida.  
Al respecto, se debe consignar que dichas materias están reguladas en los artículos 19, número 24, de la Constitución Política de la República; 7° del Código de Minería, 8° de la ley N° 16.319, que Crea la Comisión Chilena de Energía Nuclear; 5° del decreto ley N° 2.886, de 1979, que entre otras medidas, reserva el litio a favor del Estado de Chile, y 3° de la ley N° 18.097, Orgánica Constitucional de Concesiones Mineras. 
Conforme a dicha preceptiva, la exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, tal como ocurre con el litio, que desde el año 1979 se encuentra reservado al Estado, podrán ejecutarse directamente por este o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo.
Pues bien, sobre el particular, esta Contraloría General debe abstenerse, en esta oportunidad, de atender el requerimiento formulado toda vez que acorde, entre otros, con su dictamen N°*4.566, de 2015, este Organismo Fiscalizador no emite pronunciamientos en razón de consultas genéricas o hipotéticas, como acontece en la especie, en que el peticionario no ha expuesto de manera precisa y concreta el interés individual o colectivo que se ve afectado por la situación que cuestiona, en los términos del artículo 21 de la ley N° 19.880.
Finalmente, respecto de la solicitud formulada por el peticionario, en orden a que se requiera a la Superintendencia de Valores y Seguros para que sancione a SQM S.A. mediante su eliminación del registro de sociedades anónimas, debe indicarse que no es posible acceder a lo solicitado, pues ello excede la competencia de esta Entidad de Control
Transcríbase al Ministerio de Minería, al Ministerio Público y a la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Contralora.
Saluda atentamente a Ud.


Patricia Arriagada Villouta
Contralor General de la República  
Subrogante