Dictamen N° 28197

Texto del dictamen

N° 28.197 Fecha: 16-VI-2005

Esta Contraloría General no ha tomado razón de resolución de la Dirección de Vialidad, que aprueba el sumario administrativo ordenado instruir por resolución de fecha 11 de febrero de 2002, de este Organismo de Control, y que aplica la medida disciplinaria de destitución a don S.C.C. y, don J.T.G. , absolviendo de responsabilidad administrativa a los señores R.E.R.P., don W.B.M., don O.E.A.Z., don A.R.P.P., don M.E.V.J, don P.M.Q.G. y a las señoras M.A.R.T., doña P.L.C.G.y doña N.I.G.J., en circunstancias que, salvo respecto del señor A.R.P.P., la señora Contralora General de la República (S) propuso la aplicación de la medida disciplinaria de multa del 20% de su remuneración mensual, por no encontrarse ajustado al mérito de autos.

En efecto, y en lo que dice relación con los señores don M.E.V.J., don O.E.A.Z., don P.M.Q.G., don R.E.R.P.y don W.B.M., cabe manifestar que esta Entidad Fiscalizadora no concuerda con la absolución resuelta por esa superioridad, toda vez que la exhaustiva indagación llevada a cabo por esta Contraloría General permitió dar por acreditados los hechos investigados, así como la participación y grado de responsabilidad de los funcionarios antes señalados, plasmándose sus resultados y conclusiones en la proposición de sanción de fecha 3 de febrero de 2004.

Sobre el particular, es del caso consignar que, si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración Activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado -entre otros- en los artículos 140 de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, y 28 de la Resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad Fiscalizadora -Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República-, el ejercicio de tal atribución debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, correspondiendo a este Organismo de Control pronunciarse sobre las infracciones de ley que detecte en el correspondiente documento sancionatorio o absolutorio, en el ejercicio de las facultades de control de legalidad de que se encuentra investido.

En el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, esta Entidad de Control debe velar porque las decisiones de la Administración se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto es, que se ajusten al ordenamiento jurídico en toda su integridad, como también que se resguarde la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Ley Suprema. De consiguiente, le corresponde fiscalizar que la potestad disciplinaria sea ejercida en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedad, lo que implica que la decisión adoptada sea justa, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso. (Aplica criterio contenido en el Dictamen N° 7.744, de 2000).

En la especie, analizados los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para decretar la absolución de los afectados, esta Contraloría General estima que éstos resultan en su mayor parte atendibles, mas no así, en el caso particular de los señores M.E.V.J., O.E.A.Z., P.M.Q.G., R.E.R.P. y W.B.M., aquel que dice relación con que hayan actuado sobre la base de un error al haber percibido indebidamente las remuneraciones canceladas por la empresa GATE SA., en la creencia que estaban siendo remunerados por el Ministerio de Obras Públicas.

Lo anterior, por cuanto de los antecedentes recopilados en el proceso disciplinario aparece que los funcionarios antes individualizados, servían los cargos de profesional y directivos, respectivamente, por lo que necesariamente debieron tener un conocimiento mínimo de las normas del Contrato de Apoyo de las funciones de la Coordinación General de Concesiones de la Dirección General de Obras Públicas, adjudicado a la empresa particular, así como de las Bases Administrativas sobre la forma en que se debieron verificar los pagos en virtud del Contrato de Apoyo y de los Términos de Referencia.

En el caso que nos ocupa, la mayor responsabilidad administrativa que les asiste aparece referida principalmente a la naturaleza del cargo que desempeñaban, toda vez que los funcionarios que sirven labores profesionales y de jefatura, más amplias y complejas que las realizadas por funcionarios pertenecientes a estamentos de menor nivel jerárquico, no sólo tienen mayor acceso a la información sino un mayor deber de diligencia, cuidado y prudencia en su actuar, siendo inexcusable que estos funcionarios no se representaran la irregularidad del hecho de encontrarse obligados a emitir boletas de honorarios a un ente ajeno a la Administración del Estado para obtener la remuneración del tiempo extra trabajado en el desempeño de sus labores habituales, propias de sus cargos.

Así, entonces, aun cuando la autoridad administrativa no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar desconocimiento de los hechos investigados y acreditados por esta Entidad Contralora, eximiendo de la responsabilidad administrativa determinada en el respectivo sumario, a los funcionarios infractores de sus deberes estatutarios, sin fundamentos objetivos y de manera desproporcionada al mérito del proceso. (Aplica criterio contenido en Dictamen N° 43.507, de 2000, de esta Contraloría General).

Pues bien, acreditada una infracción a los deberes y obligaciones en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicación de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sanción o absuelve, no obstante, estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso y las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir.

Por último, cabe advertir que la resolución de término que se envíe para el respectivo control de legalidad a este Organismo Fiscalizador, sea que determine la absolución o la aplicación de alguna sanción respecto del personal involucrado, deberá remitirse a las disposiciones de Ley N° 18.834, de acuerdo al texto refundido, coordinado y sistematizado fijado mediante DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, como asimismo que, tratándose de servidores que hubieren cesado en sus funciones en el transcurso del proceso disciplinario de que se trata, como es el caso de los señores S.C.C. y P.M.Q.G., la sanción les deberá ser impuesta de conformidad a lo dispuesto en el inciso final del artículo 147 de Ley N° 18.834.

En estas condiciones, y sobre la base de lo precedentemente expuesto, esta Contraloría General devuelve, sin tramitar, la Resolución N° 101, de 2005, de la Dirección Nacional de Vialidad, a fin de que esa superioridad proceda a aplicar una sanción disciplinaria, proporcionada y adecuada al mérito del proceso, respecto de los señores M.E.V.J., O.E.A.Z., P.M.Q.G., R.E.R.P. y W.B.M.