Dictamen N° 83983

Texto del dictamen

N° 83.983 Fecha: 29-X-2014

La División de Auditoría Administrativa, requiere un pronunciamiento acerca de la procedencia de que esta Contraloría General solicite información financiero-contable y fiscalice los resultados operacionales de la Empresa Nacional de Minería -ENAMI-, atendidas las atribuciones de control que la Comisión Chilena del Cobre -COCHILCO- posee respecto de ella, en virtud de lo previsto en el decreto ley N° 1.349, de 1976.
Lo anterior, con la finalidad de resolver una petición de la Comisión de Minería y Energía de la Cámara de Diputados, en orden a iniciar una auditoría para verificar si existe una eventual situación financiera desfavorable en la gestión correspondiente al año 2013 de esa empresa, formulada con motivo de una exposición efectuada por la Federación Nacional de Sindicatos de la misma.
Sobre la materia, cabe señalar que de acuerdo con los artículos 1° y 2° del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que crea la ENAMI, ésta es una empresa del Estado, con personalidad jurídica propia, que se rige por las disposiciones de ese texto legal y por los reglamentos que dicte su directorio, cuyo objeto es "fomentar la explotación y beneficio de toda clase de minerales existentes en el país, producirlos, concentrarlos, fundirlos, refinarlos e industrializarlos, comerciar con ellos o con artículos o mercaderías destinados a la industria minera, como igualmente, realizar y desarrollar actividades relacionadas con la minería y prestar servicios en favor de dicha industria".
A continuación, sus artículos 17, letra i), y 18, letra h), prescriben que corresponderá al directorio y al vicepresidente ejecutivo de dicha entidad, entre otras atribuciones, pronunciarse "sobre los Presupuestos y Balances de la Empresa; examinar sus cuentas y acordar los suplementos que sean necesarios" e "informar al directorio, cuando éste lo solicite, acerca del estado de situación de los fondos y de las operaciones de la institución", respectivamente.
Por su parte, el artículo 11, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1987, del Ministerio de Minería, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 1.349, de 1976, que crea la Comisión Chilena del Cobre, le encarga a ésta "la fiscalización directa de las empresas del Estado productoras de cobre y de sus subproductos" o aquellas "en que el Estado tenga participación mayoritaria, para lo cual podrá revisar sus balances, como asimismo los antecedentes que han servido para su confección, conocer los procedimientos de control interno de las empresas, revisar sus contratos de ventas, de agencias y de adquisición, realizar análisis financieros y auditorías globales y de operaciones específicas, revisar los informes de las auditorías externas que contraten las empresas, y demás que le encomienda este decreto ley.".
Agregan sus incisos segundo y tercero que la Comisión "informará a los ejecutivos máximos de las empresas fiscalizadoras, sobre los resultados y recomendaciones que surjan de sus auditorías, análisis o estudios, practicados en ellas" y que las "empresas podrán recurrir ante la Contraloría General de la República en contra de las medidas de fiscalización adoptadas por la Comisión, y que las afecten, sin que el recurso interpuesto suspenda la medida.".
Ahora bien, en lo que concierne al control de la ENAMI por parte de la Contraloría General, aun cuando conforme al precitado artículo 11 aquélla está sometida a la fiscalización de COCHILCO -puesto que al tenor de lo ordenado en los artículos 2° y 30 del aludido decreto con fuerza de ley N° 153, tiene dentro de sus funciones la de producir toda clase de minerales, entre los que se cuenta el cobre-, ello no obsta al ejercicio de las atribuciones que competen a este Organismo de Control, atendido el carácter de empresa del Estado de dicha entidad.
Al respecto, cabe puntualizar que la regla del artículo 12 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1987, del Ministerio de Minería, en cuya virtud esta Entidad de Control fiscalizará a través de la Comisión Chilena del Cobre a las sociedades y empresas que indica, no es aplicable a ENAMI, pues ésta no reviste la condición de continuadora legal de las sociedades colectivas del Estado -como sucede con CODELCO, de acuerdo con los artículos 2° y 27 del decreto ley N° 1.350, de 1976-, ni tampoco es una sociedad productora con participación, aporte o representación estatal, sino que una empresa pública, creada por ley, que forma parte de la Administración del Estado.
Precisado lo anterior, cabe manifestar que la empresa en referencia, en razón de su naturaleza, se encuentra entre las entidades que conforme a los artículos 98 de la Constitución Política de la República y 16, inciso primero, de la ley N° 10.336, están sometidas a la fiscalización de la Contraloría General, como asimismo que, con arreglo al artículo 21 A de ese ordenamiento legal, este Organismo de Control puede efectuar a su respecto auditorías que tienen por objeto verificar el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa.
Por otra parte, en cuanto al control financiero que el artículo 52 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado, le encarga a la Contraloría General, es útil señalar que, aun cuando el artículo 11 de la ley N° 18.196, sobre Normas Complementarias de Administración Financiera, Personal y de Incidencia Presupuestaria, excluyó del ámbito de aplicación de ese decreto ley a las empresas del Estado -a contar del 1 de enero de 1983-, ello es "sin perjuicio de las atribuciones" que a esta Entidad de Control "le correspondan de acuerdo a su ley orgánica.".
Ahora bien, como ya se ha dicho, de acuerdo con la ley, las auditorías que se practiquen por esta Entidad Fiscalizadora persiguen el resguardo del patrimonio público y la probidad administrativa.

En ese contexto, debe considerarse que el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República dispone que el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Luego, el artículo 3° de la ley N° 18.575 -precepto ubicado en el Título I de esa ley-, dispone que la Administración del Estado observará, entre otros, los principios de eficiencia y eficacia, añadiendo su artículo 5° que las autoridades y funcionarios deberán velar por la idónea administración de los medios públicos y por el debido cumplimiento de la función pública.
El artículo 53 de la misma ley, situado en el Título III de ese cuerpo legal, desarrollando el principio de probidad descrito en el artículo 52, señala que el "interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz", y que se expresa tanto "en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y acciones", como "en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan".
Luego, su artículo 62, N° 8 —dentro del mismo Título III-, expresa que infringe especialmente el principio de probidad administrativa el contravenir "los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración".
De esta manera, sin perjuicio del carácter peculiar de su actividad, las empresas del Estado, en tanto integrantes de su Administración, tienen que gestionar el patrimonio que el legislador ha puesto a su disposición, de un modo congruente con los principios rectores de la función pública, entre los cuales se encuentran la eficacia y la eficiencia y, por ende, deben velar por la consecución de sus objetivos con el costo más conveniente para ello.
El criterio que antecede es concordante con lo informado en el dictamen N° 7.347, de 2013, emitido en relación con la Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile.
No obstante las atribuciones reseñadas, debe considerarse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 B, de la ley N° 10.336, esta Entidad de Fiscalización, en el ejercicio del control de legalidad y en las auditorías que practique, se encuentra impedida de evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas adoptadas por las autoridades competentes.
Sobre la base de este último precepto el dictamen N° 64.867, de 2009, se abstuvo de emitir un pronunciamiento acerca de los resultados operacionales obtenidos por la ENAMI en relación con ciertas políticas comerciales, estimando que dicha empresa tiene facultades para determinar las que considere más apropiadas para la consecución de sus fines, en el ámbito de su actividad empresarial sujeta a las normas de común aplicación a los particulares, y que, en este caso, la evaluación solicitada importaba calificar el mérito de las decisiones adoptadas.

En virtud de la preceptiva expuesta, es procedente que, este Ente de Control verifique, mediante el requerimiento de información financiero-contable y a través de sus auditorías, los resultados operacionales de ENAMI en el año 2013, como asimismo si se ha dado cumplimiento a los principios enunciados, sin que pueda pronunciarse sobre las políticas y las decisiones globales adoptadas en la gestión empresarial de esa entidad.
Por último, atendido que con arreglo al mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1987, COCHILCO también ejerce control respecto de la referida empresa y se encuentra sometida a la fiscalización de esta Contraloría General, como asimismo que, en virtud de lo establecido en el artículo 5° de la ley N° 18.575, los órganos de la Administración deben cumplir sus cometidos coordinadamente, evitando duplicidades o interferencias, esa División de Auditoría Administrativa puede solicitar a dicha Comisión la colaboración o los antecedentes que, en este caso, estime pertinentes.
Saluda atentamente a Ud.,



 
Pedro Aguerrea Mella
Subjefe de la División Jurídica


*Este dictamen fue visado por el Contralor General de la República