Dictamen N° 29460

Texto del dictamen

N° 29.460 Fecha: 25-IV-2014 

La Subsecretaría de Minería consulta a esta Contraloría General si el decreto exento N° 4, de 1998, de esa cartera de Estado, que fijó los requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración y explotación de los yacimientos que consigna, debe entenderse vigente en cuanto a la obligación de esa secretaría ministerial de suscribir dicha convención.
Requerido su informe, el Vicepresidente Ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre ha manifestado que la indicada empresa no cuenta con un derecho para exigir al Estado la materialización del mencionado contrato. Ello, pues durante el tiempo transcurrido desde la dictación del referido acto administrativo se produjo el decaimiento de este último, ya que se modificó el régimen legal y han variado las condiciones técnicas que se tuvieron en vista y que son necesarias para su celebración.
Por su parte, por las razones que expone, Minera Mares Australes S.A. indica que el mencionado decreto exento N° 4 goza de validez, eficacia y obligatoriedad, lo que posibilita seguir adelante con los trámites de suscripción de la convención a que se refiere.
Para resolver adecuadamente el asunto por el cual se consulta, también se tuvo a la vista lo informado por el Ministerio del Medio Ambiente y por los servicios de Evaluación Ambiental e Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile. 
Sobre la materia, el inciso décimo del N° 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República previene, en lo pertinente, que “La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicará también a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional”.
Es del caso recordar que el N° 90 del artículo primero del decreto N° 654, de 1994, del entonces Ministerio del Interior, vigente a la época de la dictación del acto administrativo que motiva la presente consulta, permitía que mediante decreto supremo suscrito por el Ministro de Minería bajo la fórmula “Por Orden del Presidente de la República”, se fijaran los requisitos y condiciones de los contratos especiales de operación para la exploración, explotación o beneficio de los yacimientos que contengan substancias no susceptibles de concesión.
A su turno, la letra i) del artículo 5° del decreto con fuerza de ley N° 302, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que aprueba disposiciones orgánicas y reglamentarias del Ministerio de Minería, establece que en conformidad a las leyes y reglamentos vigentes, y según las instrucciones que imparta el Presidente de la República, corresponderá al Ministro de Minería “Suscribir en representación del Estado, previo informe favorable del Consejo de la Comisión Chilena del Cobre, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije por decreto supremo, los contratos especiales de operación a que se refiere el inciso décimo del número 24° del artículo 19 de la Constitución Política que tengan por objeto sustancias minerales metálicas o no metálicas no susceptibles de concesión”. 
Acorde con la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora contenida en los dictámenes N°s. 26.650, de 1983, y 73.497, de 2012, los mencionados contratos especiales de operación son actos particulares a través de los cuales la Administración permite que un tercero ejecute determinadas actividades, debiendo el Presidente de la República, en uso de su facultad constitucional, fijar en cada caso los requisitos y condiciones que deberán contemplar tales convenios, normando así los elementos esenciales para la situación concreta.
Pues bien, con fecha 20 de enero de 1998, el ministro de Minería de la época dictó por orden del Presidente de la República el decreto exento N° 4, mediante el cual se establecieron los requisitos y condiciones del contrato especial de operación para la exploración y explotación de yacimientos que contengan sustancias minerales metálicas existentes en aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional, a suscribirse entre el Estado de Chile y el contratista Minera Mares Australes S.A., para el área de Bahía Nassau, ubicada en la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena.
No obstante, de los antecedentes tenidos a la vista, se aprecia que recién en el año 2009 la aludida empresa solicitó al Ministerio de Minería la suscripción del referido convenio, de manera que transcurrió más de una década entre la dictación del acto mencionado en el párrafo precedente y la solicitud de aquella de firmar tal acuerdo, sin que en el período intermedio esta última hubiese promovido alguna gestión ante la autoridad administrativa competente para reactivar su tramitación.
Acorde con lo anterior, a requerimiento de la Subsecretaría de Minería, el vicepresidente ejecutivo de la Comisión Chilena del Cobre mediante el oficio N° 233, de 16 de agosto de 2013, evacuó un informe con prevenciones de tipo técnico y jurídico acerca de la materialización del convenio, entre las cuales destacan la antigüedad del proyecto y los cambios experimentados por la normativa ambiental y sectorial en relación a la que se encontraba vigente al momento de la dictación del enunciado decreto exento N° 4. 
Añade que la celebración del contrato requiere la actualización de las cartas oceanográficas que se tuvieron a la vista en su oportunidad -apreciación que coincide con lo informado por el Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada de Chile- y plantea la necesidad de elaborar un nuevo proyecto que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios actualmente aplicables a la materia.
Por consiguiente, considerando que el informe favorable del Consejo de la Comisión Chilena del Cobre es un requisito que exige la normativa de rango legal vigente para la suscripción del acuerdo de la especie, y no constando a esta Entidad de Control que aquel haya evacuado favorablemente dicho antecedente, resulta improcedente que la ministra de Minería suscriba el contrato especial de operación para la exploración y explotación de los yacimientos de que se trata.
La conclusión anterior se encuentra en armonía con el principio de legalidad que rige el actuar de la Administración, previsto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en cuanto sus autoridades solo actúan válidamente si lo hacen dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. 
Transcríbase a la Comisión Chilena del Cobre, al Servicio de Evaluación Ambiental, al Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada, al Ministerio del Medio Ambiente, y a Minera Mares Australes S.A.
Saluda atentamente a Ud.,

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República