Dictamen N° 26253

Texto del dictamen

N° 26.253 Fecha: 2-VI-2005

Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora la Tesorería General de la República, formulando diversas consideraciones respecto del Dictamen N° 49.883 de 2004, mediante el cual esta Contraloría General analizó, en particular, la legalidad de la Resolución Exenta N° 388 de 2003, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente -que determinó actos, documentos y antecedentes afectos a secreto o reserva en ese servicio-, y, en general, algunos aspectos específicos de otros actos administrativos emitidos por diversos servicios públicos sobre la misma materia recién señalada.

En especial, y en lo que interesa, el aludido pronunciamiento señaló que "en diversas resoluciones se fijan materias sujetas a secreto o reserva en términos de tal amplitud que no resulta admisible entenderlas amparadas por la regulación legal y reglamentaria que debe servirles de fundamento", agregándose que ello ocurría, por ejemplo, con la Resolución Exenta N° 2.475 de 2002, de la Tesorería General de la República, en lo que se refiere a "todos los documentos que respalden egresos cualquiera que sea su naturaleza, origen y destino", y "contratos de cualquier naturaleza suscritos por el Servicio".

En virtud de lo anterior, la entidad recurrente manifiesta que ha procedido a revisar la mencionada Resolución Exenta N° 2.475, a fin de adecuarla a la normativa que le sirve de fundamento, pero realiza diversas consideraciones respecto de los egresos destinados a la ejecución del presupuesto nacional; de los egresos de origen tributario; de los egresos provenientes de operaciones de deuda pública, y de otros egresos constituidos por los pagos que indica. Respecto de los primeros de tales egresos, manifiesta que compete al Ministerio de Hacienda "definir las circunstancias bajo las cuales tales datos podrían ser de conocimiento general", mientras que, a su juicio, todos los egresos de origen tributario "están sujetos al secreto tributario consagrado en el artículo 35" del código del ramo.

Finalmente, respecto de los egresos provenientes de operaciones de deuda pública, reitera que también corresponde al Ministerio de Hacienda "decidir si tienen carácter público, reservado o secreto", mientras que sobre los demás egresos decidió dejarlos "en el nivel de información reservada pues se estimó que no correspondía entrar en una casuística exhaustiva".

En relación con la materia, debe recordarse, una vez más, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de Ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, y en armonía con los artículos 4°, 16 y 17, letras a) y d), de Ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Organos de la Administración del Estado-, la función pública debe ejercerse con transparencia, "de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella", por lo que son públicos "los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial".

Asimismo, que el inciso final del mismo artículo 13 agrega que "uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes que obren en poder de los Organos de la Administración del Estado", y que en virtud de este precepto se dictó el Decreto N° 26, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, que contiene el Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado.

A su turno, el artículo 8° de dicho reglamento añade que "sólo podrán ser declarados como secretos o reservados los actos y documentos cuyo conocimiento o difusión pueda afectar el interés público o privado de los administrados", de acuerdo con los criterios que la misma norma señala, correspondiéndole al respectivo jefe superior de servicio, mediante resolución fundada, "determinar los actos, documentos y antecedentes de la institución u Organo de la Administración del Estado que estarán afectos al secreto o reserva", según lo indica su artículo 9°.

De la normativa recién expuesta se deduce, en primer lugar que, tal como lo ha precisado una reiterada jurisprudencia administrativa emitida sobre el particular, incluido el dictamen que da origen a la consulta de la entidad recurrente, las resoluciones fundadas que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artículo 9° del Decreto N° 26 de 2001, deben decir relación exclusivamente con actos administrativos y documentos que le sirvan de sustento o complemento directo y esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revistan ese carácter.

Enseguida, los preceptos legales y reglamentarios citados también dejan en claro que esas resoluciones deben decir relación con actos administrativos, o documentos que les sirvan de fundamento, que sean emitidos en el ámbito de la respectiva competencia del propio servicio que realiza la declaración, sin que puedan en consecuencia extenderse a actos administrativos, o documentos que les sirvan de fundamento, que deban  ser dictados por otros órganos públicos.

De este modo, si la Tesorería General estima que corresponde al Ministerio de Hacienda decidir, conforme a lo dispuesto en la preceptiva correspondiente, si los egresos destinados a la ejecución del presupuesto nacional y los egresos provenientes de operaciones de deuda pública tienen el carácter de públicos, secretos o reservados, debe excluirlos de la resolución que ella emita sobre la materia.

Asimismo, cabe anotar que los instrumentos a los cuales se refiere el servicio requirente serán secretos o reservados según estén declarados así por una resolución fundada del servicio competente en la materia, lo cual es sin perjuicio de que algunos de ellos puedan revestir el carácter de secretos o reservados en virtud de una norma legal, como ocurre, por ejemplo, con los egresos previstos en Ley N° 13.196, los gastos reservados a que aluden los artículos 2° y siguientes de Ley N° 19.863 -que fijó normas sobre remuneraciones de autoridades de Gobierno y cargos críticos de la Administración Pública y sobre gastos reservados-, o la información amparada por el secreto tributario regulado en el artículo 35 del Código Tributario.

También debe insistirse en que de acuerdo con la reglamentación que se ha citado, las resoluciones que en virtud del artículo 9° del Decreto N° 26 de 2001, emitan los jefes de servicio, deben ceñirse estrictamente a los criterios que señala su artículo 8°, sin que resulte posible, en consecuencia, que ellas contemplen casos diferentes a los previstos en dicho reglamento.

Finalmente, debe hacerse notar que mediante la Resolución N° 621, publicada en el Diario Oficial el 21 de octubre de 2004, este Organismo Fiscalizador modificó su Resolución N° 520, de 1996, a fin de someter a toma de razón la "declaración de secreto o reserva de actos administrativos y de documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial".

Por este motivo, a contar de la fecha señalada, las resoluciones que sobre esta materia se dicten deben enviarse a esta Contraloría General para el control preventivo de juridicidad, y serán esas las oportunidades en las que esta Entidad emitirá el pronunciamiento específico que corresponda, siendo del caso recordar que, tal como se ordenó en el citado Dictamen N° 49.883, de 2004, ese Servicio se encuentra  en el imperativo de ajustar su resolución a la normativa que le sirve de fundamento.