Dictamen N° 50239

Texto del dictamen

N° 50.239 Fecha: 08-VIII-2013

El Gerente General de la Empresa Nacional del Petróleo -ENAP-, se ha dirigido a este Organismo de Fiscalización solicitando la reconsideración del dictamen N° 40.242, de 2005, que estimó improcedente la suscripción, por parte de esa entidad, de un contrato de seguro de responsabilidad civil destinado a cubrir las sumas que pudieran ser eventualmente obligados a pagar los directores y ejecutivos de aquella, por los daños sufridos por terceros con ocasión del desempeño de sus funciones.

El peticionario expresa que, en esta oportunidad, se pretende pactar un seguro de responsabilidad por administración que cubriría tres ámbitos de acción: el primero, ampararía a los directores y ejecutivos de la ENAP y a los directores de entidades participadas nombrados por esta, frente a sumas que estos deban enterar con motivo de reclamos incoados por terceros a causa de pérdidas patrimoniales que les afecten (cobertura base). El segundo, sería a favor de la empresa por los haberes que esa entidad se encuentre obligada a pagar derivados de demandas con ocasión de sus transacciones, emisión o colocación de bonos, acciones o títulos de valores (entity coverage) y finalmente, en beneficio de la misma, con el fin de obtener el reembolso de la indemnización que la ENAP solucione en nombre de sus directores o ejecutivos asegurados (cobertura de reembolso), haciendo presente que el costo de la prima sería solventado en conjunto por tales personeros y dicha institución estatal.

Añade que la necesidad de tal contratación radica en el importante aumento del nivel de responsabilidad y exposición al que están afectos esos altos ejecutivos en los últimos años.

Requerido su informe, el Ministerio de Energía señaló que en virtud de su calidad de empresa pública creada por ley, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 4°, literal i), de sus estatutos, la ENAP se encuentra facultada para celebrar todo tipo de contratos civiles y mercantiles con el objeto de afianzar sus actividades. En tal sentido, la suscripción del que se pretende cubriría la gestión realizada por los directores y ejecutivos exclusivamente en el ejercicio de sus funciones.

Por su parte, la Dirección de Presupuestos manifestó que atendido lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República y artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la ENAP sólo puede desarrollar las funciones y ejercer las atribuciones que expresamente le encomienda el ordenamiento jurídico que la rige, por lo que al no contemplar su ley orgánica ni sus estatutos una norma que le permita efectuar las contrataciones de la especie, tales acuerdos de voluntades resultan improcedentes desde el punto de vista jurídico. Agrega que las disposiciones que regulan la materia no han sido objeto de modificación desde la emisión del dictamen recurrido.

Habiéndose solicitado informe a la Corporación Nacional del Cobre de Chile, su Presidente Ejecutivo aseveró que con el propósito de mitigar el riesgo de que terceros que se sientan afectados por sus decisiones de negocio inicien acciones, demandas o denuncias que importen un costo relevante en defensa, las prácticas tanto en el país como en el extranjero han llevado a la contratación de seguros de responsabilidad civil para los directores y ejecutivos, lo que permite atraer y retener personal calificado en posiciones relevantes. 

También se tuvo a la vista el informe emitido por el Ministerio de Minería.  

Al respecto, el artículo 2° de la ley N° 9.618, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 1, de 1986, del Ministerio de Minería, crea la Empresa Nacional del Petróleo como una entidad comercial con personalidad jurídica que, conforme a ese precepto, se regirá por esa ley y por sus estatutos, los que fueron aprobados por el decreto N° 1.208, de 1950, del entonces Ministerio de Economía y Comercio.

Por su parte, el artículo 3° del mismo texto legal, establece la retribución a que tienen derecho los directores de la ENAP por su asistencia a sesiones, comisiones o a comités del Directorio, fijando, a su vez, una asignación especial a favor de aquellos, correspondiente a la suma que allí se determina en unidades tributarias mensuales.

Seguidamente, el artículo 6° de la citada ley N° 9.618 señala que los empleados de la ENAP estarán sometidos a las disposiciones del Código del Trabajo y demás leyes que le son aplicables. 

Es menester expresar que de acuerdo a lo dispuesto en la letra i) del artículo 4° de los referidos estatutos de la ENAP, tal entidad está facultada para “ejecutar todas las operaciones y celebrar todos los actos y contratos, civiles o comerciales, o de cualquiera naturaleza, relacionados directa o indirectamente con la exploración y explotación de yacimientos petrolíferos o con la refinación, transporte, almacenamiento, aprovechamiento o venta del petróleo, sus derivados o subproductos que obtenga o adquiera en el desarrollo de sus actividades, sin ninguna limitación”.

Precisado lo anterior, se debe tener presente que la ENAP en tanto empresa pública creada por ley, forma parte de la Administración del Estado, según lo dispone expresamente el artículo 1°, inciso segundo, de la referida ley N° 18.575, rigiéndose esencialmente por las normas de derecho público consignadas en su estatuto orgánico y sujeta al principio de juridicidad contemplado, principalmente, en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental, y 2° de aquel texto legal, con arreglo al cual la señalada entidad solo puede desarrollar las funciones y ejercer las atribuciones que expresamente le encomienda el ordenamiento jurídico que la regula.

En este contexto, para que la ENAP pueda convenir un seguro de responsabilidad civil a favor de sus directores y ejecutivos requiere de una autorización expresa concedida por ley, por cuanto el pago de la prima por parte de esa empresa implica incurrir en un gasto extraordinario que no corresponde a los objetivos que le compete desarrollar acorde con su marco jurídico, constituyendo, además, un beneficio especial para aquellas personas que únicamente esa preceptiva tendría que prever. 

Enseguida, y en armonía con lo manifestado por los dictámenes N°s. 62.498, de 2008 y 29.701, de 2012, los estipendios que la Administración del Estado pacte con su personal sujeto al Código del Trabajo deben constituir -acorde con el concepto de remuneración que se contiene en el artículo 41 de ese cuerpo normativo-, una contraprestación de los servicios realizados por causa del contrato de trabajo y no pueden establecerse en consideración al comportamiento funcionario o provenir de una mera liberalidad del empleador. 

Por consiguiente, no corresponde que la ENAP contrate, a su cargo, el primer ámbito de acción que ofrece el seguro que se pretende convenir pues, tal como se viera, ello significaría otorgar un beneficio económico que, de acuerdo con lo expuesto no resulta procedente, sin la correspondiente modificación legislativa, careciendo dicha entidad pública de atribuciones en tal sentido. 

No obstante lo anterior, no se advierte impedimento en la referida contratación si la parte de la prima relativa a esa cobertura es financiada íntegramente con recursos propios de los directivos y ejecutivos.

Ahora bien, respecto a las otras dos coberturas, esta Contraloría General no ve inconveniente en que la ENAP pacte un seguro de responsabilidad civil, para sí y en beneficio exclusivo de la empresa, ya que ello se ajusta a la ley que la rige y a lo dispuesto en la citada letra i) del artículo 4° del decreto N° 1.208, en cuanto la faculta para celebrar todos los actos y contratos civiles o comerciales, o de cualquier naturaleza que se refieran directa o indirectamente a la exploración y explotación de yacimientos petrolíferos, y demás acciones que la norma indica, de manera que la convención de que se trata le permitiría el reembolso de las eventuales indemnizaciones que pudiese ser obligada a pagar con motivo del desarrollo de esas actividades que le son propias.  

Finalmente, y considerando que la normativa jurídica que regula la materia no ha sido objeto de modificación con posterioridad a la emisión del mencionado dictamen N° 40.242, de 2005, de esta Entidad Fiscalizadora, cumple con ratificar, en todas sus partes, dicho pronunciamiento, complementándolo en los términos expuestos.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República