Dictamen N° 38579

Texto del dictamen

N° 38.579  Fecha: 18-VI-2013

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Empresa Nacional de Minería -ENAMI-, solicitando se emita un pronunciamiento que precise si resulta procedente que esa entidad constituya, en conjunto con un fondo de inversión público, creado conforme a lo establecido en la ley N° 18.815 -que regula los Fondos de Inversión- y cuyo patrimonio se formaría por los aportes de los inversionistas interesados, una sociedad anónima cerrada que tendrá como objeto exclusivo la exploración, explotación, beneficio y comercialización de minerales provenientes de uno o más prospectos mineros debidamente individualizados.
La entidad requirente agrega que dicho fondo de inversión será especialmente creado al efecto por la administradora de fondos de inversión o por la administradora general de fondos que resulte elegida por ENAMI, a través de un proceso de licitación pública.   
Manifiesta, asimismo, que el capital de la sociedad se dividirá en acciones “serie A”, que serán suscritas y pagadas por el fondo de inversión y que representarán el 90% del capital, y en acciones “serie B”, suscritas y pagadas por ENAMI, las cuales corresponderán al 10% del capital social y otorgarán determinadas preferencias a su titular.
Añade que, para efectos de la ejecución de su objeto, la sociedad constituida celebrará un contrato de opción minera con la referida empresa pública respecto de los prospectos mineros que se especificarán en su escritura social, y acordará los aumentos de capital necesarios para la exploración y eventual explotación de aquellos, los que serán financiados exclusivamente por el respectivo fondo de inversión, con los recursos que este último obtenga de la colocación de las cuotas que emita y que serán ofrecidas al público en general en bolsa de valores.     
A su vez, ENAMI pide se determine si procede que, en conjunto con la Compañía Minera Nacional Limitada -COMINA-, que es una sociedad filial de esa empresa pública, constituya una sociedad anónima abierta, la cual se registrará como emisora de valores de oferta pública en el Registro de Valores que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, y tendrá como objeto exclusivo la exploración, explotación, beneficio y comercialización de minerales provenientes de uno o más prospectos mineros debidamente individualizados.
Indica, al respecto, que ENAMI mantendrá una participación a definir en la sociedad y que sus acciones le conferirán la preferencia de poder elegir a la mayoría de los miembros de su directorio, de modo de poder controlar su administración durante la etapa de exploración de los prospectos mineros. 
Agrega que entre la sociedad constituida y la mencionada empresa pública se celebrará un contrato de opción minera en relación a los prospectos mineros que se enunciarán en la correspondiente escritura social, y que se acordarán los aumentos de capital necesarios para llevar a cabo las tareas de exploración y eventual explotación de aquellos, los que se financiarán exclusivamente con los recursos que se obtengan de la colocación de las acciones de dicha sociedad y su ofrecimiento en bolsa de valores.        
Sobre el particular, es menester puntualizar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1°, inciso segundo, del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que creó ENAMI, ella es una empresa del Estado, con personalidad jurídica propia y que se rige por lo preceptuado en dicho cuerpo normativo y en los reglamentos que dicte su directorio.
Añade el artículo 2° de ese texto legal que tal empresa tiene por objeto fomentar la explotación y beneficio de toda clase de minerales existentes en el país, producirlos, concentrarlos, fundirlos, refinarlos e industrializarlos, comerciar con ellos o con artículos o mercaderías destinados a la industria minera, como igualmente, realizar y desarrollar actividades relacionadas con la minería y prestar servicios en favor de dicha industria.
Por su parte, el artículo 3°, N° 13, del citado decreto con fuerza de ley previene que entre las funciones de ENAMI se encuentra la de constituir sociedades de cualquier naturaleza relacionadas directa, o indirectamente con la minería, modificarlas, prorrogarlas, disolverlas, liquidarlas y suscribir y enajenar derechos y acciones sobre las mismas.
A su turno, el N° 14° del mismo artículo 3° señala que es función de ENAMI “En general, ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos tendientes a cumplir con el objeto de la Empresa.”.
Pues bien, como puede advertirse de las disposiciones recién transcritas, el ordenamiento jurídico ha facultado a ENAMI para constituir sociedades de cualquier naturaleza, en la medida que estas desarrollen actividades relacionadas con la minería.
Establecido lo anterior, es del caso destacar que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 6.724, de 1995; 2.601, de 1996 y 45.717, de 2012, ha precisado, en relación a la facultad legal para constituir sociedades de que están dotadas las empresas públicas, que dicha potestad no comprende la de disponer de una parte sustancial de los bienes con que esos organismos estatales cuentan para el cumplimiento de sus funciones, ni tampoco la de transferir a tales sociedades el cumplimiento de las mismas, sino solamente encomendarles labores complementarias y en ningún caso sustitutivas de las que les competen por mandato legal.         
En mérito de lo expuesto y atendido que es posible apreciar que las sociedades que pretende crear ENAMI desarrollarán labores vinculadas con la minería, es dable concluir que dicha empresa pública está habilitada para constituir esos entes societarios, en la medida que ello no importe que aquel órgano de la Administración del Estado deje de realizar, en forma principal, las funciones que le atribuye la ley, y sea sustituida en tal cometido por las referidas sociedades, pues la actividad de estas últimas debe circunscribirse a complementar el desarrollo de aquellas tareas.
No obstante, es útil puntualizar que la circunstancia de que la empresa peticionaria seleccione a la entidad que administrará el fondo de inversión con el cual constituirá una sociedad anónima cerrada, no puede implicar que esa institución estatal organice aquel fondo y participe de su gestión, toda vez que ello excede el objeto que dicha repartición pública tiene que desarrollar de acuerdo a la ley.    
Por otra parte y en cuanto a los contratos de opción minera que eventualmente se celebren por la requirente, es menester recordar, en armonía con el dictamen N° 60.106, de 2012, de este Organismo de Control, que a ENAMI, atendida su calidad de empresa pública, le es aplicable el Título I de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por lo que debe observar lo establecido en su artículo 9°, del cual se infiere que los actos que autorizan un trato directo han de estar debidamente fundamentados, comoquiera que, por constituir una excepción a la propuesta pública, solo procede recurrir a esa modalidad de contratación en los casos que por la naturaleza de la negociación así lo amerite.
Finalmente, cumple con señalar que las sucesivas leyes de presupuestos del sector público han considerado en la partida 17, correspondiente al Ministerio de Minería, recursos para ser transferidos a la mencionada empresa estatal, los que para los años 2012 y 2013, fueron contemplados en el capítulo 01, programa 02, subtítulo 24, ítem 03, asignación 301, de las leyes N°s. 20.557 y 20.641, respectivamente, a fin de financiar las actividades de fomento de la pequeña minería que esta última realiza, acorde con los lineamientos que señalan las glosas 01 y 02.
Luego, se debe agregar que ENAMI se encuentra obligada a observar el principio de legalidad del gasto, como expresión del principio de juridicidad, razón por la cual los desembolsos que autorice con cargo a los caudales que le transfiere el Ministerio de Minería, solo pueden destinarse a los objetivos y situaciones expresamente previstos por la precitada regulación presupuestaria.
Teniendo en cuenta lo expuesto y considerando, además, que las glosas indicadas no prevén la creación de entidades societarias entre las acciones financiables, cabe concluir que dichos fondos no pueden ser aportados por ENAMI a las nuevas sociedades anónimas que pretende constituir, de modo que los egresos respectivos deberán solventarse con cargo a las utilidades obtenidas en el desarrollo de sus actividades industriales y comerciales. 
Así entonces, es pertinente prevenir que ENAMI, al momento de ejecutar las distintas actuaciones tendientes a concretar las operaciones por las que se consulta, deberá adoptar las medidas que resulten conducentes para que estas se ajusten a las pautas establecidas mediante el presente pronunciamiento y, por cierto, a la normativa que rige esa clase de negocios.                  

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República