Dictamen N° 68465

Texto del dictamen

N° 68.465 Fecha: 31-X-2012

El Sindicato de Trabajadores de Enap Magallanes se ha dirigido a esta Contraloría General consultando sobre los eventuales perjuicios que haya podido ocasionar al patrimonio público la participación de Methanex Chile S.A. en los contratos especiales de operación petrolera -en adelante, Ceops-, en los bloques Lenga, Caupolicán y Dorado-Riquelme, de la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, y por la adquisición del gas extraído por dicha empresa en esos terrenos. 
Además, solicita información sobre el cumplimiento de los compromisos de inversión por parte de los contratistas en tales áreas y acerca de si se han hecho efectivas las garantías enteradas por aquéllos de conformidad con los respectivos acuerdos de voluntades. Finalmente pregunta sobre las condiciones de retribución pactadas con Methanex Chile S.A. y Petromagallanes Operaciones Ltda. en las zonas en las que están involucradas.
Requeridos sus informes, tanto el Ministerio de Energía como la Empresa Nacional del Petróleo -en adelante, Enap-, han expresado que las cesiones efectuadas a Methanex Chile S.A. en los referidos bloques se ajustan a lo establecido en los contratos especiales de operación, sin afectar los intereses fiscales pues dicha sociedad contrajo los mismos derechos y obligaciones que poseían los cedentes -incluido lo relativo a las condiciones de retribución en los correspondientes bloques-, los cuales, para estos efectos, cumplieron con los compromisos de inversión y trabajo, siendo improcedente el cobro de cauciones. 
Respecto a la posibilidad que esta última empresa adquiera directamente el gas producido en esos territorios,  añaden que ello no es posible pues, de acuerdo con la regulación de los contratos en cuestión, aquélla debe comercializarlo en su totalidad a través de un proceso de licitación pública.
En cuanto a la posible existencia de aspectos lesivos al patrimonio estatal por la participación de Methanex Chile S.A. en los bloques Dorado-Riquelme y Caupolicán, informan que ello no aconteció, pues tal como lo reconoció el dictamen N° 81.739, de 2011, de este origen, Enap tiene la facultad de asociarse con privados para ejecutar labores de exploración y explotación de hidrocarburos, habiéndose, además, calculado correctamente la valoración económica de la mencionada compañía para su inclusión en éstos.
Sobre el particular, el inciso sexto del N° 24 del artículo 19, de la Constitución Política de la República, prescribe, en lo que interesa, que el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieran situadas.
Enseguida, el inciso séptimo de ese numeral preceptúa que la ley determinará qué sustancias de las enunciadas pueden ser objeto de concesión de exploración o de explotación, indicando en su inciso décimo, que la exploración, explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan elementos no susceptibles de concesión podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República puntualice, para cada caso, por decreto supremo. 
En dicho contexto, el N° 1 del artículo 1° del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1986, del Ministerio de Minería, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 1.089, de 1975, que establece normas sobre contratos especiales de operación para la exploración y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, los define como “aquel que el Estado celebre con un contratista para la exploración, explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, con los requisitos y bajo las condiciones que, de conformidad a lo dispuesto en el inciso décimo del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política, fije por decreto supremo el Presidente de la República”.
Así, mediante los decretos N°s. 70 y 76, ambos de 2007, del Ministerio de Minería, se establecieron los requisitos, términos y condiciones de los contratos especiales de operación de los bloques Caupolicán y Lenga, respectivamente. 
Enseguida, a través de la resolución N° 5, de 2007, del Ministerio de Minería, se aprobaron las bases de licitación pública nacional e internacional para la suscripción de contratos especiales de operación petrolera respecto de 10 bloques ubicados en la XII Región de Magallanes y Antártica Chilena, entre los cuales se encuentran las zonas a que se refiere la consulta.
Luego, por las resoluciones N°s. 19 y 32, de 2008, de la misma Cartera Ministerial, se sancionaron los contratos especiales de operación petrolera respecto de los consignados territorios.
Ahora bien, en relación a la posible existencia de circunstancias lesivas para el patrimonio estatal por la participación de Methanex Chile S.A. en las áreas Caupolicán y Lenga, cabe hacer presente que el artículo 14 de los aludidos decretos N°s. 70 y 76, precisa que “el Contratista podrá vender, ceder, transferir, traspasar o disponer de cualquier otro modo, de todo o parte de sus derechos, intereses y obligaciones estipuladas en el Contrato, siempre que el Contratista se lo comunique previamente y por escrito a la Ministra de Minería, la que deberá aceptar o rechazar, por escrito y con causa justificada, dicha solicitud, dentro de un plazo de sesenta días, contados desde la fecha de recibida la comunicación. En todo caso, el o los cesionarios deberán aceptar expresamente todas las obligaciones y responsabilidades establecidas para el o los cedentes en el Contrato.”.
Dicha cláusula se contempla en términos similares en el punto 1 del artículo 14 de las citadas resoluciones N°s. 19 y 32, de 2008, el que además, en su punto 2, fija como condiciones mínimas para acceder a la cesión el que las obligaciones del cedente estén cumplidas al menos hasta la fecha de la solicitud de aprobación, que el instrumento que la materializa contenga estipulaciones que señalen que el cesionario se hace responsable de todas y cada una de las obligaciones del antecesor y que tenga capacidad técnica y económica que le permita ejecutar las obligaciones del contrato.
Acorde con tal atribución, mediante las resoluciones N°s. 20 y 22, ambas de 2012, del Ministerio de Energía, se aprobaron las cesiones de derechos y aceptación de obligaciones en los Ceops sobre los bloques Lenga y Caupolicán a Methanex Chile S.A., entregándole a ésta el 50% y el 20% de participación en ellos, respectivamente, las cuales fueron tomadas razón por este Ente Fiscalizador por ajustarse a derecho.   
Pues bien, de acuerdo con la documentación tenida a la vista al efectuar el control de legalidad de los aludidos actos administrativos y tal como lo han informado tanto Enap como el Ministerio de Energía, se ha podido verificar que se han cumplido todos los requisitos y condiciones que la preceptiva analizada exige para que operaran los referidos traspasos, no habiendo otros antecedentes que permitan establecer que con ello se ha producido un daño al patrimonio estatal.
Respecto de la participación de Methanex Chile S.A en el bloque Dorado-Riquelme, cabe precisar que en concordancia a lo manifestado por este Órgano Contralor mediante sus dictámenes N°s. 81.739, de 2011 y 49.370, de 2012, no existe inconveniente en que la Empresa Nacional del Petróleo se asocie directamente con terceros para ejecutar la exploración, explotación o beneficio en los yacimientos de hidrocarburos de los terrenos consultados, a través de los correspondientes contratos especiales de operación, debiendo agregarse que dicha asociación puede efectuarla previa licitación pública o a través de licitaciones privadas o contrataciones directas, si las circunstancias del caso concreto las hacen procedentes.
En este contexto, mediante el  decreto N° 67, de 2009, del Ministerio de Minería, se establecieron los requisitos y condiciones del Ceop a suscribir con Enap y Methanex Chile S.A. en relación al citado bloque, sancionándose, posteriormente, el acuerdo de voluntades por la resolución N° 31, de 2009, de la misma Secretaría Ministerial.
Ahora bien, respecto de dicho contrato, tampoco existen antecedentes que permitan colegir que se haya vulnerado el régimen jurídico que lo regula o se hubieren incumplido las cláusulas del mismo ya que, según lo informado por Enap y por el Ministerio de Energía, tal convención se ha ajustado a derecho, lo que además se constató en la toma de razón de los pertinentes actos administrativos relativos a esa área, sin perjuicio de las auditorías que procedan en su oportunidad.
En otro orden de ideas, en cuanto a la existencia de eventuales perjuicios al patrimonio público por la adquisición directa por parte de Methanex Chile S.A. del gas extraído en virtud de los Ceops en cuestión, cabe señalar que el artículo 11 de los aludidos decretos N°s. 70 y 76, de 2007, estipula que “el Contratista estará obligado a comercializar la totalidad del gas natural comerciable, producido en el Área de Contrato, en las mejores condiciones de mercado en el punto de fiscalización del gas natural, lo cual deberá ser corroborado a través de un proceso de licitación pública”. Su inciso segundo agrega que “El Estado, directamente o por intermedio de sus empresas, tendrá derecho a readquirir del Contratista, el gas natural recibido por éste a título de retribución, en las condiciónes de mercado resultantes del proceso de licitación pública”, precepto que en términos análogos se contempla en los respectivos contratos de operación.
Como puede apreciarse, el contratista se encuentra en el deber de comercializar todo el gas extraído, sin perjuicio de los derechos del Estado de readquirirlo en las condiciones ya mencionadas, de manera que no es efectivo -como lo entiende el peticionario-, que Methanex Chile S.A. se pueda apropiar de esa producción.
En relación a la consulta relativa al cumplimiento de los compromisos de inversión de los contratistas cedentes en los bloques Lenga y Caupolicán y a si se han hecho efectivas las garantías que ellos otorgaron, cabe manifestar que tal como se precisa en los informes acompañados, aquéllos efectuaron las inversiones acordadas, lo que también quedó acreditado en la toma de razón de las resoluciones que aprobaron las cesiones de derechos y obligaciones respecto de dichos Ceops, motivo por el cual no fue procedente el cobro de tales cauciones.
Finalmente, en relación a las condiciones de retribución pactadas con Methanex Chile S.A y Petromagallanes Operaciones Limitada en los Ceops de que se trata, se advierte que según lo dispuesto en la cláusula octava de los mismos “El Contratista recibirá por parte del Estado una retribución mensual (“Retribución del Contratista”), equivalente a un porcentaje de la producción mensual de Hidrocarburos Líquidos y Gas Comerciable producido en el Área de Contrato y medidos en el Punto de Entrega del Petróleo para el caso del Petróleo y en el Punto de Fiscalización del Gas para el caso del Gas, en los cuales el Contratista adquiere el dominio sobre ambas Retribuciones, sin perjuicio del deber de comercialización dispuesto en el artículo nueve de dicho contrato”. Además, el referido acápite contempla la metodología de cálculo de este ítem, sin que haya sufrido modificaciones durante la vigencia de los acuerdos de voluntades en análisis. 
No obstante lo expuesto, conviene recordar que las reparticiones públicas involucradas en la materia en estudio deben mantener un control permanente respecto del cumplimiento de los Ceops vigentes, como asimismo adoptar las medidas que sean procedentes en caso que ello no ocurra a fin de velar por la integridad del patrimonio público, lo cual es sin perjuicio de las atribuciones con que cuenta esta Contraloría General.

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República