Dictamen N° 22764

Texto del dictamen

N° 22.764 Fecha: 11-V-2005

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso a la Resolución N° 2, de 2005, mediante el cual la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción determina los actos y documentos que estarán afectos a secreto o reserva en esa repartición, por cuanto no se ajusta a derecho.

En primer lugar, debe recordarse que de conformidad con la normativa que regula el ejercicio de la función pública, los actos administrativos son públicos, a menos que exista alguna causal legal o reglamentaria que disponga el secreto o reserva de determinados instrumentos.

En este sentido, el N° 4 de la letra a) del artículo 8 del Decreto N° 26 de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República, Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administración del Estado, previene que sólo podrán ser declarados como secretos o reservados en virtud de la protección de intereses públicos los actos y documentos "cuya comunicación pueda perjudicar a la moneda y al crédito público".

De este modo, no resulta admisible que en el N° 2 del artículo 1° del instrumento que se examina se prevenga que son secretos "los actos y documentos que sirvan de base para la determinación de las políticas ministeriales, salvo que se declare expresamente que ellos no pueden perjudicar la moneda ni el crédito público", toda vez que ello implica invertir la regla de publicidad en esta materia.

Seguidamente, debe señalarse que las resoluciones que dicten los jefes de servicio destinadas a declarar secretos o reservados determinados instrumentos, emitidas al amparo del artículo 9° del citado decreto N° 26, no pueden crear otras causales para limitar el principio de publicidad distintas de las previstas en la ley y en normas reglamentarias dictadas para tal efecto.

En tal sentido, no se aprecia cuál es la causal legal o reglamentaria que sirve de fundamento a los N°s. 3, 4 y 8 del artículo 1°, y 1 del artículo 2°.

Asimismo, y tal como se ha precisado en los Dictámenes N° 49.883 de 2004, y 18.169 de 2005, de la Contraloría General, las resoluciones de la naturaleza de la que esta oportunidad se examina deben decir relación exclusivamente con actos administrativos y con documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, siendo improcedente que se refieran a antecedentes que no revistan ese carácter.

Respecto de ello, los instrumentos que se individualizan en los N°s. 6 del artículo 1°, y 8 y 9 del artículo 2°, no constituyen o dicen relación con actos administrativos decisionales propiamente tales, o con documentos que les sirvan de fundamento, por lo que no resulta procedente que sean incorporados en una resolución como la de la especie, sin que se aprecie, tampoco, la causal legal o reglamentaria en que se amparan.

Por otra parte, el N° 5 del artículo 1°, que declara como reservadas las denuncias presentadas ante los tribunales de justicia, y los documentos que sirvan de sustentación o respaldo a las mismas, debe armonizarse con lo dispuesto en el artículo 8°, letra a), N° del Decreto N° 26, que limita la posibilidad de declarar como secretos o reservados los actos administrativos y documentos indicados exclusivamente a aquellos "cuya comunicación o conocimiento perjudique el desarrollo de procedimientos jurisdiccionales".

A su vez, el N° 2 del artículo 2°, que determina como reservados los antecedentes que sirvan de base a la aplicación de las sanciones que expresa, debe armonizarse. con el artículo 8°, letra b), N° 3, del mismo reglamento, que por su parte limita la declaración de reserva sobre los expedientes relativos a procedimientos sancionatorios o disciplinarios de cualquier naturaleza, sólo respecto de terceros ajenos a dichos procedimientos.

Enseguida, debe objetarse que el artículo 2°, N° 3, disponga la reserva de las investigaciones sumarias y de los sumarios una vez que "su tramitación haya concluido", ya que conforme lo ha resuelto la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General -Dictámenes N°s 42.779 de 2000, 35.421 de 2003, y 9.206, 14.807 y 49.883, todos de 2004, entre otros-, tales procedimientos administrativos están sujetos al principio de publicidad una vez afinados.

Por otro lado, la declaración de reserva de "todos los actos y documentos relacionados con el proceso de calificación de los funcionarios de la Subsecretaría" que se efectúa en el N° 7 del artículo 2° debe hacerse para el caso de que su comunicación o conocimiento afecte la vida privada del funcionario, tal como lo previene la letra b), N° 2, del artículo 8° del reglamento antes citado.

Adicionalmente, no resulta procedente que en el artículo 4° se disponga que la Subsecretaría podrá denegar la entrega de "los documentos o antecedentes que le requieran los particulares" y de "los documentos o antecedentes que contengan información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 13" de Ley N° 18.575.

En efecto, respecto de la primera frase que se cuestiona, debe precisarse que la Administración sólo puede denegar la entrega de información requerida por los interesados si existe una causal legal o reglamentaria que le habilite para ello, por lo que resulta contrario a la normativa que regula la materia que se prevea una norma de una amplitud como la señalada.

En lo que respecta a la segunda frase aludida, es menester manifestar que de acuerdo con los incisos sexto, séptimo y octavo del artículo 13 de Ley N° 18.575, si el jefe de servicio estima que los documentos o antecedentes solicitados contienen información que pueda afectar los derechos o intereses de terceros, no debe negar la entrega de los actos o antecedentes que se solicitan, como se dispone en el instrumento cuya juridicidad se examina, sino que debe comunicar a la o las personas a que se refiere o afecta la información correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos solicitados, en términos tales que recién en el evento de que éstos ejerzan su derecho de oposición en tiempo y forma, el órgano requerido queda impedido de proporcionar la documentación o antecedentes solicitados, salvo resolución judicial en contrario conforme al procedimiento que establece el artículo 14 de la misma ley.

Finalmente, corresponde observar que de conformidad con el artículo 9° del reglamento antes citado, la resolución que determine los actos, documentos y antecedentes que estarán afectos a secreto o reserva, debe ser fundada, requisito que no se cumple en la resolución de la especie.

Atendidas las observaciones indicadas, se devuelve sin tramitar el instrumento señalado.