Dictamen N° 60734

Texto del dictamen

N° 60.734	  Fecha   :    26-IX-2011

Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Lidia Inostroza Sepúlveda, ex funcionaria del Servicio Nacional de Geología y Minería, para solicitar la aclaración de lo resuelto en el dictamen N° 16.522, de 2011, de este origen, en cuanto a la fecha a contar de la cual cesó su contratación en dicha repartición y un pronunciamiento relativo a las materias que indica, entre otras, sobre diversos pagos que estima que le corresponderían y presuntas irregularidades que se estarían produciendo en esa dependencia pública. 
Por su parte, la Dirección del Trabajo ha remitido una presentación efectuada ante esa autoridad por la indicada recurrente, por corresponderle a esta Entidad de Control la fiscalización del precitado organismo.  
Requerido su informe, el Servicio Nacional de Geología y Minería se refirió a las alegaciones planteadas por la interesada, dando cuenta, en síntesis, que ha procedido a saldar las sumas impagas a la recurrente -salvo los descansos complementarios y aguinaldo de navidad que ésta reclama-, desvirtuando, de igual modo, la existencia de las anomalías que según aquélla se estarían suscitando en esa institución.
Expuesto lo anterior, cabe indicar, en primer lugar, que la señora Inostroza Sepúlveda manifiesta que, pese a que este Organismo Contralor, en su dictamen N° 16.522, de 2011, determinó que su fuero se extendió hasta el día 3 de diciembre de 2010 y, en consecuencia, a partir de esa época pudo hacerse efectivo el término de su contratación en el Servicio Nacional de Geología y Minería, este último no emitió un acto administrativo que dispusiera lo anterior, por lo que, en su opinión, su vínculo laboral habría expirado, por el solo ministerio de la ley, el 31 de diciembre de la citada anualidad. 
A este respecto, es menester anotar que mediante la resolución exenta N° 979, de 2010, del citado servicio, se dispuso el término del contrato de la reclamante, a partir del 4 de noviembre de 2010, puntualizando esta Entidad Fiscalizadora en el oficio aludido precedentemente, que esta desvinculación sólo podía surtir sus efectos una vez que cesara el fuero que la amparaba, es decir, a contar del 4 de diciembre de 2010, de modo que, contrariamente a como afirma la interesada, no era necesario que la superioridad dictase un nuevo documento en esos términos.
Enseguida, la reclamante alega que, pese a encontrarse amparada por el fuero gremial, le fue negado el derecho a ingresar a su oficina, acceder a su correo y teléfono, lo que habría perjudicado el desarrollo de su campaña electoral para acceder a la directiva de la Asociación de Funcionarios del citado servicio. Más aún, agrega que el entonces Director de la institución habría enviado un comunicado dirigido a todas las subdirecciones, departamentos y direcciones regionales, para informarles que no era candidata, ya que se había puesto fin a su contratación. 
En relación con esta alegación cabe señalar que la autoridad administrativa adoptó las medidas que indica la señora Inostroza Sepúlveda, en el entendido que ésta había presentado su candidatura fuera de plazo y por tanto no se encontraba amparada por el fuero gremial, considerando, entonces, que era posible finalizar su vínculo laboral, con las consecuencias que relata esa ex servidora. 
En este sentido, es dable añadir que, sólo una vez conocido el pronunciamiento de esta Entidad Contralora, contenido en el dictamen N° 16.522, de 2011, la situación de la consultante fue aclarada, data en la cual el período de elecciones de la citada agrupación de funcionarios se encontraba concluido.
Ahora bien, se debe recordar que, tal como manifiesta la requirente, la Directiva de la asociación de funcionarios existente a la época de su postulación, tuvo conocimiento de su situación, por lo que pudo haber postergado la elección de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la ley N° 19.296, que establece normas sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, lo cual no aconteció en la especie.
Igualmente, es preciso anotar que, en todo caso, aun en el evento que la peticionaria hubiese realizado su campaña sin los obstáculos que menciona, no existe certeza que finalmente hubiese resultado electa.     
A continuación, la interesada plantea que el Servicio Nacional de Geología y Minería no habría dado cumplimiento a lo dictaminado por este Ente Contralor, ya que no ha dispuesto el pago de las remuneraciones pendientes desde el 4 de noviembre de 2010 y hasta el 31 de diciembre de ese mismo año, como tampoco las cotizaciones previsionales y de salud, los bonos y aguinaldos otorgados a los funcionarios y afiliados al Bienestar, sus impuestos, los descansos complementarios autorizados por la superioridad, las licencias médicas presentadas y no tramitadas por la citada institución y, finalmente, los gastos médicos en que incurrió y que no fueron reembolsados por la compañía de seguros ING, con la cual esa repartición mantiene un convenio marco para todos los afiliados al Bienestar, como es su caso. 
Sobre el particular, es necesario reiterar lo ya manifestado anteriormente, esto es, que la señora Inostroza Sepúlveda mantuvo su calidad funcionaria sólo hasta el día 3 de diciembre de 2010, por lo que únicamente le corresponde percibir su remuneración y demás prestaciones hasta esa data. 
Precisado lo anterior, se debe añadir que, de acuerdo a lo informado por la citada dependencia y los antecedentes tenidos a la vista, consta que se pagaron a la recurrente los montos adeudados por concepto de remuneraciones, cotizaciones previsionales, cuotas del Servicio de Bienestar, de la Asociación de Funcionarios, prima de fidelidad funcionaria y aporte a la Caja de Compensación de Los Andes, hasta la fecha señalada en el párrafo precedente. 
En lo que respecta al aguinaldo de Navidad, es preciso anotar que éste no le correspondía a la peticionaria por cuanto el artículo 2° de la ley N° 20.486, que lo contempla, establece que éste se concederá, por una sola vez, a los trabajadores que, a la fecha de publicación de esa ley, esto es, al 17 de diciembre de 2010, desempeñaren cargos de planta o a contrata en las entidades actualmente regidas por el artículo 1° del decreto ley N° 249, de 1974, entre las que se encuentra comprendido el Servicio Nacional de Geología y Minería, presupuesto que no se cumple en este caso, por cuanto la peticionaria cesó en sus labores a partir del 4 de diciembre de 2010.
Por su parte, en cuanto al pago de los días de descanso complementario que reclama, es menester recordar que el artículo 66 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prevé que el Jefe Superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, podrá ordenar trabajos extraordinarios a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo y festivos, cuando hayan de cumplirse tareas impostergables. A su turno, el inciso segundo del mismo precepto establece que los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario, y agrega que si ello no fuere posible por razones de buen servicio, aquéllos serán compensados con un recargo en las remuneraciones. 
Al respecto, es posible señalar que la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control contenida, entre otros, en el dictamen N° 46.554, de 2008, ha reconocido que los trabajos extraordinarios proceden y otorgan los derechos correlativos -compensación con descanso complementario o pago-, cuando se cumplan los siguientes requisitos copulativos: primero, que se trate de tareas impostergables; luego, que exista una orden del jefe superior del servicio y, finalmente, que los trabajos respectivos se realicen a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábado, domingo o festivos.
Por su parte, este Organismo Contralor ha manifestado, entre otros, mediante su dictamen N° 34.163, de 2011, que si a un ex funcionario no se le otorgó el descanso complementario a que tenía derecho antes de su cese de funciones, encontrándose dentro del plazo para impetrarlo, éste debe serle compensado pecuniariamente, pues ésa es la única forma de retribuir estos trabajos y evitar un enriquecimiento sin causa para el Fisco.
En este contexto, es dable concluir que sólo asistirá a la requirente el derecho al pago por el descanso complementario que reclama, en la medida que se hayan cumplido los presupuestos anteriormente señalados, en cuyo caso, la autoridad deberá proceder a regularizar la situación de esa ex servidora, considerando al efecto lo dispuesto en la normativa y jurisprudencia citadas.
Seguidamente, y en lo relativo al pago de las licencias médicas presentadas y no tramitadas por la citada institución, también esta situación se encuentra superada, por cuanto tal como lo manifiesta el Servicio, a la ex funcionaria se le enteraron totalmente las remuneraciones adeudadas, sin efectuarle descuentos por los días en que se ausentó por encontrarse con licencia médica. 
Respecto al hecho que, en su opinión, el Servicio Nacional de Geología y Minería debería hacerse cargo del pago de los gastos médicos en que incurrió y que no fueron reembolsados por la compañía de seguros ING, con la cual esa repartición mantiene un convenio marco para todos los afiliados al Bienestar, como era su caso, es pertinente señalar que según lo dispone el artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de este Ente Fiscalizador, no le corresponde a éste pronunciarse respecto de la materia, por tratarse de un asunto de naturaleza litigiosa, que sólo puede ser conocido por los Tribunales de Justicia, tal como lo ha confirmado la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes Nos 6.873 y 38.417, ambos de 2009, y 13.088, de 2010, de este origen.
En otro orden de consideraciones, la recurrente reclama que ha solicitado en reiteradas oportunidades al Director Nacional del mencionado servicio que le otorgue un certificado para fines curriculares, pero que esa superioridad no ha accedido a su petición.
Dando respuesta a esta reclamación, la aludida autoridad administrativa manifiesta que el Jefe de la Unidad de Desarrollo de las Personas le hará entrega de dichos antecedentes cuando la interesada los requiera, de modo que esta alegación también se encuentra superada.
Luego, la señora Inostroza Sepúlveda formula una serie de objeciones relacionadas con el proceso de reestructuración que llevó a cabo el ex Director Nacional del Servicio que, entre otras consecuencias, habría ocasionado que en el Departamento citado en el párrafo anterior se cometieran diversos errores, tales como en la confección de los escalafones de mérito de los funcionarios.
Sobre el particular, cabe anotar, en primer lugar, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6°, número 1, del D.L. N° 3.525, de 1980, el Director Nacional tiene, entre otras, la atribución para dirigir, organizar, planificar, coordinar y supervigilar el Servicio y, por ende, se encuentra facultado para llevar a cabo las reestructuraciones internas que favorezcan el cumplimiento de sus funciones. Ahora bien, en lo referente a los supuestos desaciertos en la elaboración de los mencionados ordenamientos de personal, se debe señalar que, conforme a lo previsto en el artículo 52 de la citada ley N° 18.834, los funcionarios tienen derecho a reclamar de su ubicación en el escalafón ante este Organismo Contralor con arreglo al artículo 160 de ese Estatuto Administrativo, desde la fecha en que aquél esté a su disposición para ser consultado, de modo que, de ser efectivas las supuestas inexactitudes indicadas por la recurrente, corresponde a los afectados solicitar un pronunciamiento al respecto ante esta Entidad.   
Por su parte, las demás afirmaciones que formula la ocurrente, relacionadas con supuestas deficiencias en las tareas que realiza la Unidad de Desarrollo de las Personas, es dable anotar que estas aseveraciones no son suficientes para que este Organismo se pronuncie o las investigue, ya que no se sustentan en antecedentes o indicios claros, siendo vagas e imprecisas, razón por la que no es posible emitir un juicio al respecto, lo que guarda armonía con lo señalado en el dictamen N° 46.421, de 2011, de este Ente Contralor.
A continuación, la recurrente alega que el Director Nacional del Servicio Nacional de Geología y Minería no ha llamado a un concurso público para proveer ciertos cargos de Jefe de Departamento, correspondientes al tercer nivel jerárquico, que se encuentran vacantes. 
Con respecto a lo anterior, es menester precisar que la convocatoria a certámenes para proveer cargos vacantes, cual es el caso de la especie, así como la elaboración de las bases administrativas que los regularán, es una facultad discrecional que corresponde a la autoridad en ejercicio, que no está sometida a plazo alguno, por lo que la determinación del mérito, oportunidad o conveniencia del llamado corresponde a la Administración, en este caso, al precitado Servicio, dentro del ámbito de sus atribuciones y, por ende, ajeno a la ponderación de este Organismo Contralor, sin perjuicio que, de acuerdo a lo informado por la jefatura superior, la situación planteada por la consultante está siendo objeto de revisión por la Unidad de Desarrollo de las Personas.
Cabe agregar, en todo caso, que el hecho que la superioridad no se encuentre obligada por ley a llamar a este tipo de concurso, no implica que pueda suspender indefinidamente su realización, por cuanto si bien conforme al artículo 4°, de la ley N° 18.834, los cargos de la Administración pueden servirse en calidad de titular, suplente o subrogantes, estas dos últimas constituyen mecanismos de reemplazo concebidos para mantener la continuidad de la función pública, y no la regla general. 
En otro orden de consideraciones, la señora Inostroza Sepúlveda cuestiona la procedencia del término de su contrata dispuesta por la autoridad administrativa, sobre lo cual se debe señalar que, conforme a lo previsto en el citado artículo 6°, inciso tercero, de la ley N° 10.336, tampoco es posible emitir un pronunciamiento, toda vez que es un asunto que se encuentra sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia. 
En efecto, según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, la reclamante dedujo una acción de Tutela de derechos fundamentales sobre la misma materia que reclama, la que se encuentra en actual tramitación en el 1° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, bajo el Rol N° T-15-2011. 
Finalmente, en cuanto a la solicitud de la interesada para que esta Entidad instruya un sumario administrativo en la mencionada repartición, se informa que, como ya se indicó en el oficio N° 16.522, de 2011, los antecedentes serán remitidos a la División de Auditoría Administrativa de este Organismo Fiscalizador, para que ésta determine si su petición resulta procedente.  

Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República