Dictamen N° 21189

Texto del dictamen

N° 21.189 Fecha: 3-V-2005

Esta Contraloría General ha procedido nuevamente a efectuar el control posterior de legalidad de Resolución Exenta N° 264, de 2004, de la Defensoría Penal Pública, por el cual se designa en calidad de suplente en el cargo de Defensor Regional de la VI Región a don XX., Defensor Local de la Defensoría Penal Pública de la misma Región, contratado, concluyendo, una vez más, que no se ajusta a derecho, por las razones ya expuestas en el Oficio N° 58.666, de 2004, de este Organismo de Control, por el que se observó anteriormente este documento.

Al respecto, es menester recordar que, por el mencionado Oficio N° 58.666, de 2004, esta Entidad Fiscalizadora informó que, atendido que el señor XX. se desempeña como Defensor Local, grado 6°, contratado, en ese servicio, al asumir la suplencia que se dispone por el documento en estudio, cesa en el empleo a contrata por el solo ministerio de la ley, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de Ley N° 18.834 (actual artículo 86 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto Administrativo) y, en consecuencia, resulta improcedente en este caso la aplicación del artículo 81, letra d), de la citada ley (actual artículo 87, letra d), del mencionado decreto con fuerza de ley), conforme se dispone en el numerando tercero de la parte resolutiva de este instrumento.

Cabe advertir, que en el numeral 3.- de la parte resolutiva, el acto administrativo en estudio deja establecido ..."que una vez terminada la suplencia, el funcionario precitado se reintegra a su cargo de Defensor Local".

Ahora bien, la autoridad administrativa, por su parte, mediante Oficio DN/N° 60, de 2005, solicita la aprobación de la mencionada Resolución Exenta N° 264, de 2004, y expresa, en síntesis, que, a su juicio, la especialísima situación en que se encuentran los defensores locales -prestadores institucionales del servicio de defensa penal pública- permitiría el reintegro del funcionario, después de servir la suplencia, al cargo que ostenta en la contrata, tal cual se expresa en el numerando 3° de la parte resolutiva del documento en estudio.

En apoyo de lo anterior, agrega dicha superioridad que, de acuerdo a lo expresado en el artículo 22, en relación con el artículo 31, ambos de Ley N° 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública, el Defensor Local, empleado a contrata, es quien subroga al Defensor Regional y quien además ejerce funciones directivas o de jefatura en la unidad local, accediendo a ese empleo a través de concurso público, bajo las reglas del antedicho cuerpo legal y del Estatuto Administrativo.

Manifiesta, a continuación, que el defensor local es el más apto para servir una suplencia de ese tipo (por permiso maternal), ya que es él mismo quien efectúa la subrogancia, para luego volver a sus funciones de prestador institucional, sin acceder nuevamente por concurso público. Por último, señala que, de interpretarse estas normas de otra forma a la que sostiene, sería contravenir el espíritu que pretendió darse a la institución de defensores locales, a través del régimen a contrata, que es precisamente su movilidad funcional y territorial.

Al respecto, cabe manifestar, en primer término, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 1° y 27 de Ley N° 19.718, la Defensoría Penal Pública es un servicio público descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, el que se encuentra sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia, y su personal está afecto a las disposiciones de dicho texto normativo y a las normas de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

De lo anterior, fluye que, en conformidad con lo establecido en el artículo 1° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ese servicio público forma parte de la Administración del Estado, cuyos órganos, en virtud de lo dispuesto en su artículo 2° y en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, sólo pueden actuar dentro del ámbito de su competencia y en la forma que establezca la ley.

En este contexto, corresponde precisar que los artículos 22 y 31 de Ley N° 19.718 regulan el mecanismo de la subrogación del Defensor Regional y la forma de ingreso al servicio y desempeño de los defensores locales, respectivamente, no reglando ese texto normativo la designación de personal en calidad de suplente ni las incompatibilidades de funciones que se produzcan en los nombramientos de su personal, de suerte que, en estas condiciones, esas materias se deben regir, necesariamente, por las disposiciones que al efecto se contemplan en Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, según se señaló anteriormente.

Así, entonces, corresponde precisar que de acuerdo con las disposiciones pertinentes de dicho ordenamiento jurídico, los servidores a contrata pueden designarse en otro cargo como suplentes, siempre que cesen en el primero de ellos, pues todos los empleos de Ley N° 18.834, son incompatibles entre si, salvo las excepciones que establece su artículo 87, entre las que no está consultado el desempeño de una plaza como contratado y de otra como suplente. Ello, dado que la excepción a la incompatibilidad general entre empleos o funciones públicas prevista en la letra d), del artículo 87 del Estatuto Administrativo, se aplica al titular de un cargo de planta que accede a una subrogación, suplencia o contrata, como aparece claramente del inciso segundo del artículo 88 de ese mismo ordenamiento, precepto que, remitiéndose a ella, dispone la mantención por parte de esos subrogantes, suplentes o a contrata, de la propiedad del cargo de que sean titulares; por tal motivo, el funcionario a contrata que es designado suplente, y acepta este reemplazo en esta condición, incompatibiliza la contrata, debiendo cesar en ella, por el solo ministerio de la ley. (Aplica criterio contenido en los Dictámenes N°s. 22.237, de 1995 y 35.637, de 1996, entre otros).

Una interpretación diferente de la expuesta, como pretende esa superioridad, importaría vulnerar las disposiciones legales expresas establecidas en los artículos 86, 87, letra d), y 88, inciso segundo, del Estatuto Administrativo, las que se aplican al personal de la Defensoría Penal Pública de acuerdo con lo previsto en el artículo 27 de Ley N° 19.718, que creó este servicio público, y una transgresión al principio de legalidad que deben observar los actos de la administración.

En consecuencia, atendidas las consideraciones expuestas precedentemente, se remite a esa superioridad el documento individualizado en la suma, confirmándose el Oficio N° 58.666, de 2004, de esta Contraloría General.