Dictamen N° 21025

Texto del dictamen

N° 21.025 Fecha: 3-V-2005

Don XX., en representación de la firma "Inversiones Parque Huaquén S.A.", solicita de la Contraloría General un pronunciamiento sobre la correcta interpretación de Ley N° 19.880 respecto del recurso de revisión en materia de constitución de derechos de aprovechamiento de aguas. Asimismo, pide que se instruya a la Dirección General de Aguas respecto de la aplicación del Dictamen N° 9.359, de 2004, de esta Entidad de Control tratándose de aguas superficiales, en el cual se concluyó que "todo trámite de regularización debe llevarse a cabo de acuerdo a un procedimiento reglado, por lo cual debe entenderse por derecho susceptible de ser regularizado aquel cuyo titular ha iniciado un proceso de este tipo con actos que demuestren la intención precisa de lograr el reconocimiento de la situación de hecho, no bastando con una mera pericia técnica de la Dirección General de Aguas".

Aduce el recurrente, en síntesis, que acorde lo dispuesto en el artículo 60 de la ley precitada procede el recurso de revisión respecto de las Resoluciones exentas N°s. 616 y 816, ambas de 2004, del Servicio aludido, mediante las cuales se rechazó el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución exenta N° 894, de 2003, de la Dirección General de Aguas Va. Región, en virtud de la cual se denegó una solicitud de derecho de aprovechamiento consuntivo de aguas superficiales, de ejercicio permanente y continuo por un caudal de 8 litros por segundo desde cuatro vertientes sin nombre en la provincia de Petorca, según se indica en los informes técnicos N°s. 77 y 166 de 2004, de la citada unidad regional, en consideración a la existencia de derechos susceptibles de ser regularizados para determinar la no disponibilidad del recurso.

Expone la sociedad recurrente que, a su juicio, el Servicio incurrió en un manifiesto error al dictar las Resoluciones N°s. 616 y 816 ya citadas, por cuanto no consideró la interpretación que los Tribunales Superiores de Justicia, la Contraloría General y la propia entidad recurrida señalan respecto del alcance de los derechos o usos susceptibles de ser regularizados.

Por su parte, la Dirección General de Aguas informa -Ord. N° 778, de 2004- que resulta improcedente el recurso de revisión en la situación descrita y que el Dictamen N° 9.359 de 2004, sólo rige respecto de las aguas subterráneas.

En relación al primer punto planteado, cumple señalar que Ley N° 19.880, al fijar las bases de los procedimientos que rigen los actos de la Administración del Estado, instituyó los elementos fundamentales y esenciales de dicha regulación, disponiendo una normativa de general aplicación para la Administración Pública, y que al tenor de su artículo 1° "se aplicará con carácter de supletoria" frente a los procedimientos especiales establecidos por la ley.

Ahora bien, el Código de Aguas, en su Libro Segundo, Título I, consagra preceptos que regulan de modo especial y detallado el procedimiento administrativo, esto es, el conjunto de trámites a que deben sujetarse las solicitudes que tengan por objeto la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento cuyo otorgamiento sea de la competencia de la Dirección General de Aguas. Así, se prescriben las diversas etapas que integran el proceso, entre ellas, su inicio, publicación de la solicitud, forma de oponerse de los terceros afectados, las diligencias que de oficio o a petición de parte puede decretar el Servicio singularizado, la emisión de informes técnicos, la resolución del asunto planteado y los recursos que proceden en su contra.

En ese contexto corresponde destacar que los únicos recursos que pueden interponerse en contra de las decisiones administrativas que se adopten en el curso del procedimiento en cuestión, en resguardo de los derechos de los peticionarios son los de reconsideración y reclamación consignados en los artículos 136 y 137 del Código del ramo, normas que tienen un carácter especial respecto de cualquier otro mecanismo de impugnación, sea de los contemplados en Ley N° 19.880 o en otros ordenamientos jurídicos. Por lo tanto, no resulta procedente en esa materia la interposición del recurso de revisión establecido en dicha normativa o en Ley N° 18.575.

Luego, en la especie las Resoluciones exentas N°s. 616 y 816, de 2004, de la Dirección General de Aguas, no son susceptibles de impugnación mediante el recurso de revisión establecido en el artículo 60 de Ley N° 19.880, ya que éste no constituye un recurso procesal administrativo subsidiario o supletorio de los especiales que la ley ha fijado en cada caso.

Por otra parte, en lo que concierne al ámbito de aplicación del Dictamen N° 9.359, de 2004, corresponde señalar que el artículo 1° transitorio del Código de Aguas persigue mantener la historia de la posesión y propiedad de los derechos de aprovechamiento alguna vez inscritos y que en posteriores transferencias o transmisiones no lo hubiesen sido, lo cual puede regularizarse mediante la inscripción de los títulos correspondientes desde su actual dueño hasta llegar a la inscripción de la cual proceden.

A su turno, el artículo 2° transitorio del mismo ordenamiento, prevé en lo que interesa "Los derechos de aprovechamiento inscritos que están siendo utilizados por personas distintas de sus titulares a la fecha de entrar en vigencia este Código, podrán regularizarse cuando dichos usuarios hayan cumplido cinco años de uso ininterrumpido, contados desde la fecha en que hubieran comenzado a hacerlo, en conformidad con las reglas siguientes ...".

Agrega su inciso segundo: "El mismo procedimiento se aplicará en los casos de las personas que, cumpliendo todos los presupuestos indicados en el inciso anterior, solicitaren inscribir derechos de aprovechamiento no inscritos, y aquellos que se extraen en forma individual de una fuente natural".

Las normas precitadas permiten la formalización de un derecho adquirido por prescripción, incluso contra título inscrito, y la formalización de derechos no inscritos, o que se extraen individualmente de una fuente natural acorde con el Título VIII del Libro I del Código de Aguas, denominado "del Registro de Aguas, de la Inscripción de los Derechos de Aprovechamiento y del Inventario del Recurso". A su vez, el artículo 5° transitorio regula la formalización de los derechos provenientes del proceso de Reforma Agraria.

En este contexto, debe precisarse que los preceptos transcritos forman parte de las disposiciones transitorias del Código de la especialidad y, por tanto, resultan aplicables al derecho de aprovechamiento contemplado en el artículo 6° del mismo cuerpo legal, sin que exista distinción relativa al tipo de derecho de que se trate, es decir consuntivo o no consuntivo, de ejercicio permanente o eventual, continuo, discontinuo o alternado entre varias personas, ni sobre la calidad de las aguas, que pueden ser superficiales o subterráneas.

Seguidamente, cabe destacar que el mencionado código regula el mecanismo de regularización de los derechos de aprovechamiento en los casos referidos, todos los cuales nacen a la vida jurídica sea por un acto de autoridad administrativa o judicial, que culmina con la constitución del derecho e inscripción del mismo en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces.

En armonía con lo expuesto, y tal como se manifestara en el dictamen cuyo ámbito de aplicación se cuestiona, debe señalarse que constituye un derecho de aprovechamiento susceptible de ser regularizado, independientemente del tipo de aguas sobre el cual recae, superficiales o subterráneas, aquel cuyo titular ha iniciado un proceso de este tipo con actos que demuestren la intención precisa de lograr el reconocimiento de la situación de hecho, no bastando con una mera pericia técnica de la Dirección General de Aguas.

En tales condiciones, resulta improcedente lo consignado en el punto N° 4 del informe técnico N° 77, de 2004, de la Dirección General de Aguas sobre cuya base se rechazó el recurso de reconsideración deducido en contra de la Resolución exenta N° 894, de 2003, de la Dirección General de Aguas V Región, en cuanto manifiesta que "En el punto de captación N° 3 existe un muro de piedras que desvía casi la totalidad de las aguas (mediante un canal) hacia otros predios, aguas que de acuerdo al Informe Técnico N° 122 de 2003 son susceptibles de ser regularizadas por un caudal de 3 l/s Aguas abajo de este punto el escurrimiento es despreciable" .... "Por lo tanto, las aguas que escurren en este punto del cauce, que la peticionaria denomina vertiente N° 3, no permiten satisfacer la totalidad de los derechos regularizables".

Lo anterior, en razón de que, tal como sostiene la sociedad recurrente, no es posible que mediante simples informes técnicos se resguarden usos que eventualmente sean susceptibles de ser regularizados sin que existan antecedentes sobre la presentación de una solicitud en tal sentido. Ello guarda plena armonía con lo consignado en el Dictamen N° 9.359, de 2004, en el que se precisó que "la Dirección General de Aguas no posee la potestad de elevar a la categoría de derechos de aprovechamiento legalmente constituidos a aquellos casos en que no se ha realizado gestión alguna que implique la voluntad de obtener su reconocimiento".

En mérito de lo expuesto, se concluye que resulta improcedente interponer el recurso de revisión consagrado en Ley N° 19.880, respecto del procedimiento administrativo regulado en el Libro Segundo, Título I, del Código de Aguas. Asimismo, que la regularización de los derechos de aprovechamiento debe realizarse en la forma consignada en el Dictamen N° 9359, de 2004, ya citado.