Dictamen N° 20987

Texto del dictamen

N° 20.987 Fecha: 3-V-2005

Se solicita a esta Contraloría General un pronunciamiento, en el cual se precise, en primer término, si las nuevas disposiciones sobre promoción introducidas al Estatuto Administrativo por Ley N° 19.882, y las normas relativas a los concursos contenidas en el Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, resultan aplicables al personal de las plantas I, de Oficiales Penitenciarios y II, de Vigilantes Penitenciarios del servicio.

Lo anterior, atendido que en ese organismo existe una planta conformada por los escalafones de directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares, sometida íntegramente a Ley N° 18.834 y otros ordenamientos de personal que, como los de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios, se rigen por la normativa especial contenida en el DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que fija el estatuto del personal de Gendarmería de Chile, y que contiene normas particulares relativas a la promoción, lo que a juicio del servicio recurrente permitiría concluir que a estos últimos no le son aplicables los preceptos del Estatuto Administrativo, ni los del citado reglamento de concursos.

Al respecto es útil señalar que, luego de la entrada en vigencia de las modificaciones que Ley N° 19.882 introdujo en Ley N° 18.834, el artículo 48 de este último cuerpo legal -actual artículo 53-, dispone que "la promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas".

Por su parte, el inciso primero del artículo sexagésimo séptimo de Ley N° 19.882, establece en lo que interesa que "las normas legales actualmente vigentes en materia de provisión de cargos de promoción de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos o equivalentes, quedan sustituidas por las contenidas en el artículo 48 y demás pertinentes del Estatuto Administrativo, según el nuevo texto fijado por la presente ley".

Añade el inciso final de dicho precepto que "mantienen su vigencia, aquellas normas legales que en materia de provisión de cargos de promoción de las plantas de administrativos, auxiliares o equivalentes, dispongan actualmente el mecanismo de concursos internos".

Como puede advertirse, luego de la entrada en vigencia de las modificaciones introducidas en el Estatuto Administrativo por Ley N° 19.882, la promoción en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos o equivalentes debe efectuarse por concurso interno, procedimiento que se sujeta a las disposiciones fijadas en el mismo cuerpo estatutario y en el ya mencionado reglamento de concursos.

Consignado lo anterior, es menester hacer presente que las normas antes reseñadas fijan las nuevas reglas que, en materia de provisión de cargos de promoción, deben regir en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores, técnicos, administrativos o auxiliares, siendo del caso añadir que cuando tales preceptos legales hacen mención a las plantas "equivalentes" a las recién nombradas, se refieren a aquellos ordenamientos que, no obstante lo establecido en el artículo 5° y 1° transitorio del Estatuto Administrativo, no fueron adecuados a los escalafones antes aludidos y, en consecuencia, mantienen otras denominaciones, pero cuyos servidores se rigen por Ley N° 18.834 y no por estatutos especiales, tal como sucede, por ejemplo, con el Servicio Electoral, según lo expresó esta Contraloría General en su Dictamen N° 127, de 2004.

En este contexto, cabe expresar que en ningún caso la equivalencia a que se refiere la preceptiva antes mencionada, permite hacer aplicable tales normas a la promoción que debe efectuarse en aquellas otras plantas que, en virtud de la autorización contenida en el inciso segundo del artículo 43 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y en el artículo 162 del Estatuto Administrativo, se establecen y regulan en estatutos especiales.

Así, en lo que interesa, y de conformidad con las normas citadas en último término, en particular con lo dispuesto en la letra d) del aludido artículo 162 de Ley N° 18.834, las plantas de oficiales y vigilantes penitenciarios de Gendarmería de Chile, establecidas en el aludido DFL. N° 1.791, se regulan por el estatuto especial que dicho texto contempla, siendo del caso añadir, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de este último cuerpo normativo y en el inciso final del citado artículo 162, el Estatuto Administrativo -y, naturalmente, su complemento reglamentario-, rige para aquellos escalafones sólo en lo que no haya sido previsto y no se contraponga con la preceptiva de dicho estatuto especial.

Enseguida, es dable mencionar, en lo que atañe a la promoción, que de lo dispuesto en los artículos 17, 24, 26, 33 y 34, entre otros, del referido estatuto especial, se aprecia que los  oficiales y vigilantes penitenciarios acceden a cargos superiores en sus respectivas líneas jerárquicas a través del ascenso, dispuesto por orden de antigüedad y en la medida, por cierto, que cumplan con los tiempos de permanencia y demás requisitos fijados para tal efecto, entre los cuales se cuenta, por ejemplo, el haber aprobado los cursos establecidos para los distintos grados por ese cuerpo legal y, además, satisfacer los otros requisitos académicos que se determinen en los reglamentos institucionales.

En este orden de ideas, sólo cabe concluir que no procede aplicar supletoriamente a los oficiales y vigilantes penitenciarios, las normas de promoción del Estatuto Administrativo, como tampoco, por cierto, aquellas contenidas sobre la misma materia en el Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, toda vez que este aspecto de la carrera funcionaria de esos servidores se encuentra regulada en el indicado DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia.

Luego, se consulta si es posible que el personal que integra las plantas de oficiales y vigilantes penitenciarios participe en los concursos internos que se realicen para proveer plazas de promoción vacantes en las plantas de directivos de carrera, profesionales y técnicos de Gendarmería de Chile.

Sobre el particular, es dable expresar que si bien la letra c) del inciso quinto del artículo 53 de Ley N° 18.834 señala que en los respectivos concursos internos podrán participar los funcionarios que, entre otros requisitos, se encuentren nombrados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los postulantes correspondan a la misma planta, y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una distinta, ello no significa que puedan participar en estos certámenes los servidores pertenecientes a los escalafones penitenciarios antes mencionados.

En efecto, y en armonía con lo manifestado por esta Entidad de Control en su Dictamen N° 64.096, de 2004, la circunstancia de que de manera excepcional en una entidad determinada, exista una planta conformada por los cinco escalafones que reconoce el Estatuto Administrativo -directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares-, y que se rigen por las normas de ese cuerpo legal, y otra planta constituida por los escalafones de oficiales y de vigilantes penitenciarios, a quienes se aplican las normas especiales contenidas en el referido DFL. N° 1.791, y sólo subsidiariamente las del referido estatuto general, evidencia la voluntad de separar al personal de la institución, en dos ordenamientos distintos, constituyendo ambas plantas cuerpos independientes regidos por normativas diferentes.

Por lo demás, es oportuno consignar que de conformidad con lo establecido en el DL. N° 2.859, de 1979 -ley orgánica de Gendarmería de Chile-, y en el citado DFL. N° 1.791, al personal penitenciario se le encomienda especialmente el desarrollo directo de las tareas vinculadas con la atención, vigilancia y rehabilitación de las personas detenidas o privadas de libertad, en razón de lo cual se someten a un régimen disciplinario interno especialmente diseñado para tal efecto, todo lo cual denota la necesidad de reconocer la singular condición de quienes realizan las tareas penitenciarias, lo que se refleja en un estatuto de personal y en un orden jerárquico especial, contenidos en el texto normativo aludido en último término.

En este contexto, pretender aplicar las disposiciones del artículo 53 de Ley N° 18.834, y su normativa reglamentaria, sin distinguir entre una y otra planta, implica desconocer la existencia de estos dos ordenamientos de personal, claramente definidos en el servicio de que se trata, sujetos a una preceptiva diversa en razón de las diferencias entre las labores que se encomiendan a unos y a otros estamentos.

Atendido lo recién expresado, y lo manifestado con anterioridad en relación con la aplicación a los funcionarios penitenciarios de las normas de promoción contenidas en Ley N° 18.834 y en el Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, es menester entender que cuando la letra c) del inciso quinto del artículo 53 del citado cuerpo estatutario, así como la misma letra del artículo 27 del aludido reglamento de concursos, señalan que en los respectivos certámenes internos podrán participar los funcionarios que se encuentren nombrados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, sea que se trate de postulantes de la "misma planta" o de "una diversa", se están refiriendo a la posibilidad de que en tales procedimientos de selección postulen los servidores de Gendarmería de Chile que pertenezcan a cualquiera de las "plantas" que reconoce el Estatuto Administrativo en su artículo 5°, pero no pueden hacerlo aquellos funcionarios que integran las plantas especiales que se rigen por estatutos distintos.

En consecuencia, los empleados de las plantas de oficiales y vigilantes penitenciarios no pueden participar en los concursos de promoción que se convoquen para ocupar una vacante generada en las plantas de directivos de carrera, profesionales y técnicos de Gendarmería de Chile.

En otro orden de materias, la institución ocurrente solicita se precise si un funcionario que ocupa un cargo de jefe de sección de la planta directiva puede postular en un concurso interno a una plaza profesional o técnica de grado superior.

Sobre el particular, cabe mencionar, como ya se expresó, que de conformidad con la citada letra c) del inciso quinto del artículo 53 del Estatuto Administrativo, pueden postular en el referido certamen de promoción los funcionarios que se encuentran nombrados en los tres grados inferiores al de la vacante convocada -sin perjuicio de la situación excepcional que en el referido precepto se señala-, ya sea que pertenezcan a la misma planta o a otra diversa.

Como puede advertirse, y sin perjuicio de lo recién manifestado en cuanto a la inaplicabilidad a los escalafones penitenciarios de las normas de promoción contenidas en el Estatuto Administrativo y su reglamento de concursos, el citado artículo 53 de Ley N° 18.834 no discrimina en relación con los otros ordenamientos a los que puedan pertenecer los interesados, y que se regulan por ese cuerpo legal, razón por la cual debe entenderse que se encuentran habilitados para participar en el certamen interno de promoción todos los funcionarios que pertenecen a las plantas que reconoce el señalado texto estatutario en su artículo 5°, cualquiera sea el escalafón en que se haya producido la vacante.

En mérito de lo anterior, procede concluir que un servidor que ocupe una plaza directiva de jefe de sección puede postular, en un concurso interno de promoción, a una plaza perteneciente a un escalafón diverso, en la medida, por cierto que se trate de un cargo que tenga asignado un grado superior -dentro de los límites que el mencionado precepto legal menciona- y, además, se cumplan los demás requisitos legales.

Asimismo, se solicita que se precise si un jefe de departamento grado 6, de la exclusiva confianza del Jefe Superior del Servicio, puede postular en un concurso interno de promoción a una vacante profesional grado 5.

Al respecto, es útil manifestar que de conformidad con las modificaciones que Ley N° 19.882 introdujo en el Estatuto Administrativo, el artículo 8° de este último cuerpo normativo dispone que "los cargos de jefes de departamento y los de niveles de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, serán de carrera" y se someterán a las reglas especiales que fija esa disposición, dejando, en consecuencia, de tener la calidad de empleos de exclusiva confianza que les confería la normativa vigente con anterioridad.

En esta materia, cabe añadir que el artículo séptimo transitorio de Ley N° 19.882, dispone que las modificaciones antes aludidas entrarán en vigencia, respecto de cada ministerio y servicio, a contar del día primero del mes siguiente al de la publicación del correspondiente decreto con fuerza de ley que el Presidente de la República debe dictar determinando para cada uno de los organismos antes referidos, regidos por el Estatuto Administrativo, los cargos que pasarán a tener la calidad prevista en el actual artículo 8° del señalado cuerpo estatutario.

Ahora bien, en lo que atañe a Gendarmería de Chile, la mencionada facultad delegada fue ejercida por el Primer Mandatario a través del DFL. N° 34, de 2004, del Ministerio de Hacienda -publicado con fecha 30 de diciembre de ese año-, en cuyo artículo 1°, letra b), se señala que tendrán la condición antes anotada, 17 cargos de jefes de departamento grado 6, existentes en esa repartición, añadiendo que los empleos de esa denominación, grado 4 y 6, creados en virtud del DFL. N° 3, de 2003, del Ministerio de Justicia, no incluidos en la enumeración anterior, tendrán la calidad de cargos de carrera regidos por el artículo 7° bis -actual artículo 8°- del Estatuto Administrativo, cuando queden vacantes por cualquier causa.

En consecuencia, a contar del 1 de enero de 2005 -fecha de entrada en vigencia de las referidas modificaciones para aquel servicio-, todas las plazas de jefes de departamento grado 6 tienen la calidad de empleos de carrera en los términos que fija el actual artículo 8° del Estatuto Administrativo, a excepción de aquella creada por el mencionado DFL. N° 3, el que mantiene su antigua condición de exclusiva confianza hasta que quede vacante.

Sin embargo, en este tópico resulta menester añadir que el inciso final del artículo séptimo transitorio de Ley N° 19.882, prescribe que los funcionarios que a la data de entrada en vigencia de esta nueva condición "se encuentren desempeñando los cargos a que se refiere este artículo, continuarán rigiéndose por las disposiciones vigentes a la época de su designación", lo que implica que, no obstante que el empleo que sirven se haya transformado en uno de carrera, mantienen su estatus jurídico de funcionario de exclusiva confianza hasta que cesen en él.

En mérito de lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora entiende que la consulta se refiere a la posibilidad de participar en un concurso de promoción para una plaza profesional grado 5, que tendría un funcionario que, por expreso mandato de la citada norma transitoria, mantiene la calidad de exclusiva confianza, no obstante ocupar un cargo de jefe de departamento que ha pasado a tener la calidad de plaza de carrera, o a un servidor que ocupa un cargo de esa denominación que de conformidad con lo señalado en el referido DFL. N° 34, mantiene la calidad de exclusiva confianza en tanto no quede vacante.

Efectuada la precisión que antecede, y en cuanto a la interrogante planteada, cumple esta Contraloría General con expresar que las normas del Estatuto Administrativo en materia de promoción, contenidas en los artículos 53 y siguientes del mencionado texto legal, han sido establecidas para los efectos de hacer efectiva la carrera funcionaria, según lo ordena el artículo 45 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Luego, es menester hacer presente que, según lo prescribe el artículo 6° del referido cuerpo estatutario, la carrera funcionaria se inicia con el ingreso en calidad de titular a un cargo de la planta, y se extiende hasta los cargos de jerarquía inmediatamente inferior a los de exclusiva confianza.

Atendido lo expuesto, las normas que habilitan a los servidores para participar en un concurso interno de promoción, deben ser interpretadas en el referido contexto, de suerte tal que el universo a quienes se aplica dicha preceptiva debe quedar restringido sólo a aquellos funcionarios que tienen el derecho a la carrera funcionaria, entre los cuales no se cuentan, por cierto, aquellos que ejercen sus labores bajo la condición de exclusiva confianza.

En consecuencia, y en razón de que la generalidad de los cargos de jefes de departamento en el servicio ocurrente han pasado a tener la calidad de carrera, quienes los sirvan con ese carácter pueden acceder, a través de un concurso interno de promoción, a una plaza de grado superior en la planta de profesionales, en los términos del citado artículo 53 del Estatuto Administrativo.

En cambio, tratándose de los funcionarios por los cuales se consulta, sólo cabe colegir que éstos carecen del derecho a participar en el referido certamen en tanto desempeñan actualmente sus cargos en calidad de exclusiva confianza.

Finalmente, se solicita un pronunciamiento que determine si aquellos funcionarios que no son calificados, pero que por mandato legal conservan la calificación del año anterior, pueden participar en los concursos de promoción que regulan los artículos 53 y siguientes de Ley N° 18.834 y 26 y siguientes del Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Sobre este punto, conviene mencionar que el artículo 53 del Estatuto Administrativo dispone que en los concursos internos de promoción sólo podrán participar los funcionarios que, entre otros requisitos, se encuentren calificados en lista N° 1, de distinción, o en lista N° 2, buena, y que el artículo 55 del mismo cuerpo legal prescribe que son inhábiles para ser promovidos quienes no hubieren sido calificados en lista de distinción o buena en el período inmediatamente anterior, o no hubieren sido calificados durante dos períodos consecutivos, disposiciones que se repiten en el artículo 27 del señalado reglamento de concursos.

Asimismo, es menester tener presente que de conformidad con lo prescrito en los artículos 34 y 40 de Ley N° 18.834, y 25 de Ley N° 19.296, sobre asociaciones de funcionarios de la Administración del Estado, no son calificados el Jefe Superior de la institución, su subrogante legal, los miembros de la Junta Calificadora Central, los servidores que hubieren desempeñado efectivamente sus cargos por un lapso inferior a seis meses, los delegados de personal y los directores de las señaladas agrupaciones gremiales -sin perjuicio del derecho que asiste a los aludidos delegados y dirigentes a solicitar ser evaluados-, todos los cuales, según lo dispuesto en esos preceptos legales, conservan la calificación anterior.

Ahora bien, en mérito de lo anterior, y en armonía con lo resuelto por esta Contraloría General en materia de ascensos en sus Dictámenes N°s. 1.258 y 39.446, de 1997 y 36.095, de 1996, entre otros, es dable concluir que aquellos servidores que no son calificados en virtud de las disposiciones antes referidas, pero que conservan su evaluación anterior, no incurren en la inhabilidad que establece el artículo 55 del Estatuto Administrativo, en cuanto impide ser promovido a quienes no hayan sido calificados durante dos períodos consecutivos, toda vez que, atendido el efecto legal antes anotado, mantienen una evaluación que le es útil para todos los efectos legales, entre ellos, los relativos a la promoción.

En consecuencia, los funcionarios que no son calificados, pero que por mandato legal conservan la calificación del año anterior, pueden participar en los concursos de promoción que regulan los artículos 53 y siguientes de Ley N° 18.834 y 26 y siguientes del Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en la medida que satisfagan los demás requisitos legales.