Dictamen N° 21046

Texto del dictamen

N° 21.046 Fecha: 3-V-2005

La Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Oriente ha remitido a esta Contraloría General para su toma de razón, la Resolución N° 4.006, de 2004, conjuntamente con los antecedentes de un sumario administrativo ordenado instruir en contra del señor XX., Subdirector Médico del Instituto de Neurocirugía, a cuyo término se ha determinado aplicarle la medida disciplinaria de suspensión del empleo por un lapso de 3 meses con goce de un 50% de su remuneración.

Por su parte, el afectado ha recurrido ante esta Entidad Fiscalizadora, impugnando en virtud de los argumentos que expone, la legalidad de las Resoluciones Exentas N° 406, de 29 de octubre de 2004; N° 24, de 18 de enero de 2005, del Director del Instituto de Neurocirugía (S) y 1.104, de 28 de octubre de 2004, de la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, respectivamente, la primera de las cuales lo designa en comisión de servicio desde el Instituto Nacional de Neurocirugía e Investigaciones Cerebrales Dr. Asenjo al Servicio de Salud Metropolitano Occidente, a contar del día 2 de noviembre de 2004, inclusive; la segunda, le prorroga la referida comisión; en tanto que la tercera, le notifica la referida sanción -que se materializa en definitiva a través del documento de término N° 4.006 individualizado en la suma- suscrita por la Directora del citado Servicio de Salud.

Sobre el particular, y en lo que atañe a la comisión de servicio ordenada por la ya citada Resolución Exenta N° 406, el interesado hace presente que con fecha 29 de octubre se le notificó la Resolución N° 1.089 que daba cumplimiento al Dictamen N° 52.397, de 2004, emitido por la Contraloría General, el cual concluyó por las razones allí expuestas, que debía ponerse término a la asignación de funciones ordenada a través de la Resolución Exenta N° 634, de 2004, por la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, a desarrollar en el Complejo Hospitalario Dr. Luis Tisné Brousse, CRS. Cordillera Oriente e Instituto de Rehabilitación Pedro Aguirre Cerda, a fin de que nuevamente ejerciera las tareas relativas al cargo de Subdirector Médico del Instituto de Neurocirugía, 33 horas, para el cual fuera nombrado. Agrega que al día siguiente, sábado 30 de octubre, le fue notificada la Resolución Exenta N° 406, de 29 del mismo mes, cuya legalidad impugna en la especie, a través de la cual se le comisiona a contar del día 2 de noviembre inclusive, para desarrollar funciones en el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, decisión ésta que, a su juicio, sólo tendría por objeto alejarlo de la institución e impedirle llevar a cabo las labores directivas inherentes al empleo al cual accediera mediante concurso público.

En lo tocante a esta última comisión de servicio, hace presente en su escrito que ella, además de ser arbitraria, es ilegal, por cuanto ha quedado bajo la dependencia de funcionarios de menor jerarquía que la suya, circunstancia que transgrede la normativa aplicable a la materia, establecida en el Estatuto Administrativo. Añade que mediante la Resolución N° 24, del 2005, se le ha prorrogado la comisión de servicios impugnada, en contravención a la Ley N° 19.937.

Finalmente, destaca que el Dictamen N° 52.397, de 2004, ya reseñado, determinó que procedía invalidar la Resolución Exenta N° 247, del mismo año, del Instituto de Neurocirugía, que lo colocó a disposición de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, razón por la cual esta última jefatura superior carece de facultades para someterlo a sumario administrativo y para dictar la resolución de término N° 4.006, indicada en el rubro, que como ya se indicó, junto con afinar el sumario administrativo que le afecta, materializó en su contra la medida disciplinaria de suspensión del empleo por tres meses, con goce del 50% de su remuneración mensual, todo ello, considerando además que esa autoridad, por la Resolución N° 2.227, de 1998, delegó en el Director del Instituto de Neurocirugía las atribuciones para instruir esta clase de procesos y con su mérito aplicar las sanciones pertinentes a los funcionarios de su dependencia.

Como cuestión previa, cumple señalar que este Organismo de Control tras estudiar los antecedentes adjuntos, emitirá un pronunciamiento jurídico acerca de los aspectos que inciden en la validez de los actos jurídicos impugnados, prescindiendo de referirse de aquéllos relacionados con situaciones de hecho aludidas por el recurrente en sus presentaciones.

Precisado lo anterior, es necesario recordar que de acuerdo con el artículo 75 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos podrán ser designados por el jefe superior de la respectiva institución, en comisión de servicio para el desempeño de funciones ajenas al cargo, en el mismo órgano o servicio público o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, las que no pueden significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o a la institución. Asimismo, el artículo 46 de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que, además, ellas tienen un carácter transitorio. En este mismo sentido el artículo 76 del cuerpo estatutario citado, establece que dicha designación no podrá durar más de tres meses en cada año calendario, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, pudiendo renovarse por iguales períodos, pero no más allá de un año. Por último, conviene destacar que la doctrina elaborada al efecto por esta Entidad Fiscalizadora, ha concluido que un funcionario no puede quedar, en virtud de una comisión de esta naturaleza, bajo la dependencia de otro de inferior jerarquía, toda vez que ello, además de infringir el artículo 75 del citado Estatuto Administrativo, vulnera el principio de la jerarquía funcionaria que constituye la base fundamental en la que descansa la organización de los Servicios Públicos.

Pues bien, según consta en el número 1 de la Resolución Exenta N° 406, de 29 de octubre de 2004, suscrita por el Director del Instituto de Neurocirugía (S), se designa en comisión de servicio desde el Instituto Nacional de Neurocirugía e Investigaciones Cerebrales Dr. Asenjo al Servicio de Salud Metropolitano Occidente, al don XX, Subdirector Médico titular del referido Instituto, 33 horas semanales, a contar del 2 de noviembre inclusive, para que estudie y proponga un sistema para implementar y controlar el cumplimiento de las políticas ministeriales, elaborando programas y metodologías de apoyo a la gestión médica y asesore al Departamento de Programas de las Personas del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, en la aplicación y evaluación de los programas. En su numerando 2, en tanto, deja establecido que mientras dure la comisión, el mencionado servidor continuará percibiendo sus remuneraciones mensuales en el Servicio de Salud Metropolitano Oriente y los gastos correspondientes a viático y pasajes en que pudiera incurrir con ocasión de la misma, serán de cargo del Servicio de Salud Metropolitano Occidente.

De lo anterior, se sigue que a través del acto administrativo que se analiza, se encomendaron al peticionario dos funciones específicas, una, el estudio y proposición e implementación de un sistema destinado a obtener las finalidades precedentemente enunciadas, y la otra, prestar asesoría al Departamento de Programas de las Personas del Servicio de Salud Occidente, en la aplicación y evaluación de tales programas, sin embargo, se omitió especificar la jefatura a la que quedó subordinado.

Consecuente con lo expuesto y en el evento de que el recurrente hubiese llevado a cabo las tareas encomendadas bajo la tuición de la jefatura del Departamento citado, cargo que tiene asignado el grado 5° E.U.S. en la planta aprobada mediante el DFL. N° 26, de 1995, del Ministerio de Salud, y que es inferior al de Subdirector Médico que posee el señor XX. -grado 4° de la misma escala de remuneraciones- se habría configurado una transgresión a la disposición contenida en el artículo 75 del citado DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que afecta la legalidad de la medida administrativa en cuestión, y debe necesariamente ser corregida.

Sobre el particular, cabe añadir, tal como lo ha manifestado esta Entidad de Control en su Dictamen N° 83.243, de 1965, que la circunstancia de que al ocurrente se le haya comisionado para asesorar a una unidad a cargo de un jefe de inferior jerarquía que la suya, no significa que pueda quedar bajo la tuición de este último, pues ello importaría infringir el principio de la jerarquía funcionaria, debiendo, para los fines administrativos de control interno, quedar sujeto a la dependencia de un jefe de igual o superior jerarquía.

En este mismo orden de ideas, conviene informar que por el hecho de servir el interesado en una institución especializada en la que le corresponde realizar intervenciones quirúrgicas de alta complejidad, atendida su condición de médico neurocirujano, tal circunstancia no obsta para que se le asigne, en virtud de una comisión de servicios, el cumplimiento de labores de otra índole, siempre que ellas no sean de menor nivel o categoría que las que le competen en razón del cargo directivo del cual es titular, pues precisamente la particularidad de la institución en estudio radica en asignarle funciones ajenas al cargo que sirve, como ha sucedido en la especie.

En cuanto a la duración de la comisión de servicio de que se trata, pese a que la mencionada Resolución N° 406 que la ordena no señala plazo, debe entenderse que ella no puede extenderse más allá del lapso de tres meses a que se refiere el artículo 76 del mencionado DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Sin embargo, la misma disposición legal permite renovarlas por iguales períodos, pero no más allá de un año. Más aún, por decreto supremo fundado, el Presidente de la República podrá extender el período de las comisiones de servicios hasta un plazo máximo de dos años.

En este contexto, la prórroga de su comisión de servicios dispuesta por la Resolución N° 24, de 2005, del Instituto de Neurocirugía, se ha ajustado a los términos del aludido artículo 76 del precitado DFL., sin que pueda sostenerse, como lo hace el ocurrente, que en la especie debió necesariamente aplicarse la normativa especial que sobre esta clase de medidas dispone la letra p) del artículo 20 del DL. N° 2.763, de 1979, incorporada en dicho texto por Ley N° 19.937.

Lo anterior, toda vez que, sin perjuicio de las reglas especiales contenidas en esa norma, el mismo precepto establece que el director del Servicio de Salud correspondiente podrá designar en comisión de servicios a los funcionarios conforme a las normas que establece Ley N° 18.834, atribución que debe entenderse delegada en el Director del Instituto de Neurocirugía, según se desprende de lo establecido en la letra d) del punto 1.1 de la Resolución N° 2.227, de 1998, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, que entrega a esa autoridad la facultad de ordenar comisiones de servicio.

Finalmente, conviene agregar que si bien la comisión de servicio en comento fue dispuesta con fecha 29 de octubre de 2004, vale decir, durante los treinta días anteriores a la realización del acto eleccionario municipal efectuado el 31 de octubre de dicho año, en este caso particular, dicha circunstancia no ha vulnerado la normativa contenida en los artículos 156 inciso segundo y 157 de Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Contraloría General, y las instrucciones impartidas mediante su Dictamen N° 39.765, de 2004, en el sentido que desde 30 días antes de su realización, esto es, a contar desde el 1 del mismo mes y año, los funcionarios públicos no pueden ser trasladados o designados en comisión de servicio fuera del lugar en que ejercen sus funciones. Ello, considerando que las limitaciones impuestas por dicha preceptiva legal a la potestad de que normalmente se halla investida la autoridad administrativa para ordenar comisiones de servicio, deben entenderse referidas a aquellas cuyo desempeño hace necesario que el empleado deba desplazarse fuera del lugar de su residencia habitual, ya que tal determinación podría afectar el derecho a sufragio de los servidores públicos, situación que no acontece en la especie, toda vez que las labores que le han sido encomendadas en virtud de esta medida deben realizarse en la misma localidad en que ejerce sus funciones y tiene su residencia normal. (Aplica Dictámenes N°s. 72.900, de 1964; 14.360, de 1971 y 2.182, de 1994, de esta Entidad de Control).

Ahora, en lo que dice relación con la legalidad de la Resolución Exenta N° 643, de 2004, de la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente y que incide en la Resolución N° 1.104, del año 2004, de la misma autoridad, cuya procedencia impugna el señor XX, cabe considerar que la potestad para ordenar la instrucción de investigaciones sumarias y sumarios administrativos respecto del personal dependiente del Instituto de Neurocirugía e Investigaciones Cerebrales, fue delegada en el Director de esta última repartición asistencial, mediante la Resolución N° 2.227, de 1998, del Servicio de Salud Metropolitano Oriente. En consecuencia, el acto administrativo mencionado es irregular, ya que ha sido emitido por una autoridad que carece de facultades para tales efectos, acorde con lo dispuesto por el artículo 41 de Ley N° 18.575, en cuya virtud el delegante no puede ejercer la competencia delegada sin que previamente revoque la delegación.

Sin perjuicio de lo expuesto, conviene precisar que el hecho de que el sumario administrativo haya sido dispuesto por una autoridad incompetente, no tiene como consecuencia afectar la validez del proceso, atendido que, conforme al artículo 144 del citado DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, aplicable en la especie, los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria cuando incidan en trámites que no tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario, tal como lo ha sostenido este Organismo de Control a través de los Dictámenes N°s. 5.377, de 1991, 2.680 y 3.737, ambos de 1999.

En relación con lo anterior, cabe hacer presente que la jurisprudencia administrativa ha señalado que son trámites esenciales de un sumario administrativo aquellos cuya omisión implica la privación de la facultad que tiene el afectado de defenderse oportunamente, como ocurre con la declaración del inculpado, la formulación de cargos concretos y la notificación legal, ya sea de los cargos o de la sanción que se pretenda aplicar, situaciones que no se han verificado en el proceso adjunto, por lo que debe concluirse que la circunstancia de haberse ordenado instruir el sumario de que se trata por una autoridad incompetente, no acarrea su nulidad, sin embargo, éste debe ser afinado a través de un documento de término formal, dictado por la autoridad legalmente habilitada para tal efecto.

Pues bien, consecuente con lo expuesto, cabe señalar que la Resolución N° 4.006, de 2004, de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, que aplica la medida disciplinaria de suspensión del empleo al señor XX, se ajusta a derecho, toda vez que ha sido emitida por la autoridad legalmente facultada para imponer dicha sanción.

En efecto, mediante la Resolución N° 2.227, ya citada, la jefatura superior de ese Servicio de Salud ha delegado en el Director del Instituto de Neurocirugía e Investigaciones Cerebrales, solamente la facultad de aplicar a sus servidores las medidas disciplinarias de censura, multa y destitución al término de los procesos disciplinarios correspondientes, todo lo cual permite concluir que ella ha conservado la potestad para aplicar la medida disciplinaria de suspensión del empleo.

A este respecto, es necesario puntualizar que la existencia de un texto legal expreso e inequívoco, como es la mencionada resolución delegatoria, la cual se encuentra redactada en términos claros y precisos, no permite hacer extensivos sus efectos a otros aspectos que los allí señalados, de tal forma que al haberse omitido mencionar la medida disciplinaria de "suspensión del empleo desde 30 días a 3 meses", forzoso resulta concluir que  la intención de la autoridad administrativa ha sido retener en la órbita de su competencia la decisión final sobre estas materias sancionatorias.

Lo anterior, se ajusta, además, a lo dispuesto en la letra a), del artículo 41 de Ley N° 18.575, que permite delegar el ejercicio de las atribuciones y facultades, siempre que ella sea parcial y recaiga en materias específicas, de tal forma que de la sola lectura de la mencionada resolución delegatoria antes citada, queda de manifiesto que el Director del Instituto de Neurocirugía e Investigaciones Cerebrales es incompetente para aplicar la medida disciplinaria de suspensión del empleo respecto del personal de su dependencia, como ocurre en la especie, pues, como ya se dijo, la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Oriente no ha delegado expresamente dicha facultad.

No influye en la conclusión anterior, la circunstancia que en la aludida Resolución N° 2227, de 1998, se haya delegado la facultad de resolver sobre "todas las materias relacionadas con la tramitación de estos procedimientos" disciplinarios, toda vez que tratándose de materias de naturaleza sancionatoria como las de la especie, la interpretación de la normativa jurídica que las regulan, debe ser restrictiva. (Aplica Dictámenes N°s. 23.520, de 1991 y 39.447, de 1994, de este Organismo de Control.)

En las condiciones señaladas, esta Entidad Fiscalizadora debe concluir que la Resolución N° 4.006, de 2004, suscrita por la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, se ajusta a derecho y al mérito del sumario administrativo que le sirve de fundamento, tenido a la vista en esta oportunidad, de cuyo estudio se aprecia que ha sido tramitado con apego a la normativa jurídica que regula la materia, contenida en el Título V de Ley N° 18.834, no existiendo vicios de ilegalidad que incidan en su eficacia, procediendo en consecuencia a su toma de razón.