Dictamen N° 20151

Texto del dictamen

N° 20.151 Fecha: 29-IV-2005

La Sociedad de Desarrollo Urbano de Valdivia solicita la reconsideración del Dictamen N° 40.989, de 2004, en virtud del cual se concluyó que no resulta legalmente procedente su transformación en sociedad anónima.

Expresa la recurrente, en síntesis, que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada; que los socios que la formaron son la Municipalidad de Valdivia y el Servicio de Vivienda y Urbanización de la Región de Los Lagos, entidad sucesora de la ex Corporación de Mejoramiento Urbano; que existe una enorme diferencia entre las sociedades de responsabilidad limitada y las sociedades anónimas desde el punto de vista de la gestión y el control, permitiendo estas últimas la permanente fiscalización de los negocios que desarrolle el Directorio; que su objeto social es amplio; y que las limitaciones que establece el ordenamiento normativo no impiden su transformación en sociedad anónima.

Sobre el particular, cabe manifestar que la sociedad recurrente, Valdicor Ltda., se constituyó, por escritura pública, el 23 de julio de 1971, siendo los socios los que se han indicado. En la cláusula tercera del pacto social se estableció la facultad de "asociarse o formar sociedades con terceros, ingresar a sociedades con terceros, incluso con terceros como socios gestores de sociedades en comandita simple o por acciones".

Al respecto, cabe examinar las leyes vigentes al tiempo de la celebración de dicho contrato.

La Ley N° 16.391, en su artículo 43, prescribe, en lo que interesa, que la Corporación de Mejoramiento Urbano está encargada de colaborar y asociarse con las Municipalidades y con las empresas privadas en la realización de proyectos de desarrollo y mejoramiento urbanos.

Por su parte, la Ley Orgánica de la ex CORMU, contenida en el Decreto N° 483, de 1966, de Vivienda y Urbanismo, concedía la facultad a dicha Corporación, en su artículo 3° N°s. 10 y 11, de asociarse con las municipalidades y con empresas particulares en la ejecución de proyectos de desarrollo y mejoramiento Urbanos.

De las normas citadas, plenamente vigentes a la época de la constitución de la sociedad, se desprende, con claridad, que lo que se permitía era la asociación directa, de primer grado, de la ex CORMU con las municipalidades o con empresas privadas con los fines anotados -que fue lo que se hizo, precisamente, al formar la sociedad nombrada- ; pero lo que no estaba autorizado, y nunca lo ha estado, es que las empresas así formadas se asociaran a su vez con sociedades particulares persiguiendo el mismo fin o se transformaran en sociedades anónimas que, conforme al artículo 1° de Ley N° 18.046, son personas jurídicas formadas por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes, o sea la constitución de sociedades de segundo grado. (Aplica Dictamen 22.366, de 1994).

Con posterioridad, en el Reglamento Orgánico de los SERVIU -sucesores legales de la ex CORMU en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 del DL. N° 1.305, de 1975- aprobado por Decreto N° 355, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en su artículo 24, inciso tercero, se prohibe expresamente a las sociedades a que se refiere integrar nuevas sociedades mixtas ni asociarse con particulares, ordenando incorporar siempre en sus estatutos sociales la mencionada prohibición.

Luego, ni el SERVIU de la X Región ni sus mandatarios en la Sociedad Valdicor pueden concurrir a modificación alguna del pacto social -a contar desde el 4 de febrero de 1977- que importe el quebrantamiento del Reglamento Orgánico de los SERVIU. A este respecto el artículo 17 de dicho texto, en su letra a), establece que es facultad y deber del Director del SERVIU "cumplir y hacer cumplir las disposiciones legales y reglamentarias que atañen al Servicio".

Siendo ello así, los funcionarios del SERVIU que precisamente en esa calidad son miembros de la Junta de Administración o directores de la Sociedad Valdicor Ltda., están obligados a cumplir con la normativa de derecho público que rige a su institución y no pueden soslayar dicho deber asilándose para ello en cláusulas de la sociedad.

Tales funcionarios del Estado no pueden ni han podido, a contar de la fecha antes señalada, prestarse para que Valdicor Ltda. pueda integrar nuevas sociedades ni asociarse con particulares, actuaciones que la legislación ha reservado exclusivamente a la ex CORMU y a su sucesor legal el SERVIU y que no ha entregado a las sociedades que constituyan.

Conviene señalar que en el ámbito del derecho público sólo puede hacerse lo que la ley expresamente autoriza, principio que ha sido consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución del año 1980. Esta última norma dispone que ninguna magistratura, ninguna persona o grupo de personas, puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

En otro orden de ideas, cabe señalar que el Estado, a través de las reparticiones indicadas, que forman Valdicor Ltda., se encuentra desarrollando una actividad empresarial, la que está permitida por la Constitución Política de la República en los casos que una ley de quórum calificado así lo establezca -artículo 19 N° 21, inciso segundo-, requisito que se entiende cumplido en la especie según lo previsto en la disposición quinta transitoria de la Ley Suprema.

Cabe añadir que Ley N° 18.575, en su artículo 6°, previene, en lo que interesa, que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales

Ahora bien, toda nueva sociedad a crearse por un organismo empresarial del Estado, aún cuando no esté destinada a extender el ámbito de las actividades empresariales en que participa esa entidad, requiere una nueva ley aprobada con quórum calificado, en conformidad con los citados artículo 6° de Ley N° 18.575 y 19 N° 21 de la Carta Fundamental. (Aplica Dictamen N° 24.379, de 1992). Esta interpretación es armónica con la excepcionalidad del giro empresarial estatal, principio fundamental para determinar la acción de las empresas estatales.

Luego, transformar una sociedad de responsabilidad limitada estatal en una sociedad anónima cerrada estatal requiere, conforme al artículo 19 N° 21 de la Constitución, la dictación de una ley de quórum calificado, puesto que se trata de crear un nueva entidad empresarial que será de propiedad pública ya sea en forma total o parcial.

La naturaleza jurídica y características de las sociedades del Estado determinan que ellas no nacen directamente de la ley, sino que una ley de quórum calificado faculta a determinado órgano u órganos estatales para crearlas bajo la fórmula de sociedades privadas. Por lo tanto, no son creadas por ley y su régimen jurídico es el de derecho privado que es determinado en una escritura social.  (Aplica Dictamen N° 39.562, de 1997). Valdicor Ltda. es una sociedad del Estado, creada en 1971. Para que se pueda transformar en una sociedad anónima, bajo la citada norma de la Constitución vigente, que entró a regir el 11 de marzo de 1981, se requiere de una ley de quórum calificado específica que, primero, autorice al Estado para desarrollar las actividades que contempla el objeto social de Valdicor Ltda. y, luego, que permita a sus socios, esto es a la Municipalidad de Valdivia y al SERVIU X Región, desarrollar esa operación. Adoptar una posición adversa implicaría violar el principio de juridicidad, consagrado en los citados artículos 6° y 7° del Estatuto Supremo, que obliga a los órganos del Estado en cualquier circunstancia.

Cabe citar, a título ejemplar, el caso regulado en Ley N° 18.777, ordenamiento que, primero, autoriza al Estado desarrollar actividades empresariales en materia de agua potable y alcantarillado en la Región Metropolitana de Santiago y en la V Región de Valparaíso y, luego, permite, mediante el sistema que establece, la transformación de dos empresas del Estado, la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias y de la Empresa de Obras Sanitarias de la V Región, en dos sociedades anónimas, la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias SA. y la Empresa de Obras Sanitarias de la V Región SA. Esto es, para mutar esas sociedades del Estado en sociedades anónimas se requirió, de conformidad con el citado precepto constitucional del artículo 19°, N° 21, una autorización legislativa específica al respecto.

Lo anterior demuestra que en caso alguno sería suficiente la voluntad de los dueños de Valdicor Ltda., ni mucho menos la de los trabajadores o directores de esa sociedad, para que sea jurídicamente factible el cambio que se pretende en cuanto a transformarla en sociedad anónima.

En mérito de lo expuesto, se concluye que, conforme al artículo 19, N° 21, de la Constitución Política de la República, se requiere de autorización expresa mediante una ley de quórum calificado para transformar la sociedad de responsabilidad limitada Valdicor en una sociedad anónima.

Complementa Dictamen N° 40.989, de 2004.