Dictamen N° 71458

Texto del dictamen

N° 71.458 Fecha: 24-XII-2009


Se ha dirigido a esta Contraloría General la Dirección General de Aguas, solicitando que se declare que el artículo 147 bis, inciso segundo, del Código de Aguas, regula un requisito que resulta aplicable a las peticiones formuladas antes del 16 de junio de 2005, fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.017, que modificó el aludido Código. En razón de ello solicita la reconsideración de los dictámenes N°s 5.215, de 2006, y 26.396, de 2007, de este Órgano Contralor, y del oficio N° 3.573, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso.

Expresa que en conformidad con el dictamen N° 5.215, de 2006 -y los otros citados, que lo aplicaron-, la Dirección General de Aguas se encuentra facultada para exigir a los peticionarios cuyas solicitudes se encontraban pendientes a la entrada en vigencia de la ley N° 20.017, la memoria explicativa a que se refiere al artículo 140, N° 6, modificado por dicha ley, pero que no puede aplicar a esas solicitudes, en virtud de lo resuelto en los mismos pronunciamientos, la facultad que le otorga el inciso segundo del artículo 147 bis, agregado por el referido cuerpo legal, en el sentido de limitar el caudal solicitado cuando manifiestamente no exista equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer según lo expresado en la memoria explicativa y los caudales establecidos en la tabla de equivalencias fijada en el decreto respectivo.

Sobre el particular, es dable señalar que el número 6 del artículo 140 del mencionado Código de Aguas, artículo reemplazado por la ley N° 20.017, prescribe que en el caso que se solicite, en una o más presentaciones, un volumen de agua superior a las cantidades indicadas en los incisos finales de los artículos 129 bis 4 y 129 bis 5, el solicitante deberá acompañar una memoria explicativa en la que se señale la cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que se le dará. Para estos efectos, la Dirección General de Aguas dispondrá de formularios que contengan los antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta obligación. Dicha memoria se presentará como una declaración jurada sobre la veracidad de los antecedentes que en ella se incorporen.

Por su parte, el artículo 147 bis, intercalado por la misma ley N° 20.017, indica en su inciso segundo que el Director General de Aguas, si no se dan los casos que señala, podrá, mediante resolución fundada, limitar el caudal de una solicitud de derechos de aprovechamiento, si manifiestamente no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer, atendidos los fines invocados por el peticionario en la memoria explicativa señalada en el N° 6 del artículo 140 de ese Código, y los caudales señalados en una tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos, que refleje las prácticas habituales en el país en materia de aprovechamiento de aguas. Dicha tabla será fijada mediante decreto supremo firmado por los Ministros de Obras Públicas, Minería, Agricultura y Economía.

A su vez, el inciso primero del artículo 1° transitorio, de la ley N° 20.017, establece que las solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encuentran pendientes, deberán ajustarse a sus disposiciones, para lo cual el Director General de Aguas requerirá de los peticionarios los antecedentes e informaciones que fueren necesarios para dicho fin. 

Enseguida, cabe recordar que el dictamen N° 5.215, de 2006, indicó que el aludido artículo 1° transitorio no establece la aplicación retroactiva a las solicitudes pendientes de todas las nuevas disposiciones de fondo que incorpora al Código del ramo, en relación a la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas, sino que única y exclusivamente de aquellas normas referidas a requisitos de forma de las peticiones y a la aplicación del procedimiento de remate en su caso. Agrega ese pronunciamiento que, por tanto, no cabe aplicar a las solicitudes pendientes a la fecha de la publicación en el Diario Oficial de dicha ley N° 20.017 lo establecido en el artículo 147 bis, en el inciso que señala.

Puntualizado lo anterior, corresponde anotar que este Órgano Contralor, luego del pertinente análisis de las disposiciones aplicables, ha estimado necesario efectuar un reexamen de la materia.

En este sentido, es del caso tener presente que la reiterada jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 27.132, de 2001, 41.005, de 2002, y 17.971, de 2009, ha precisado que las normas de derecho público rigen in actum, lo que significa que las mismas, desde su publicación en el Diario Oficial, afectan a todas aquellas situaciones comprendidas en el ámbito de sus regulaciones, salvo que se prevea en ellas una fecha especial de vigencia, y sin perjuicio, por cierto, de las regulaciones especiales que se contengan respecto de la aplicación de la nueva normativa a determinadas situaciones. 

Además, dicha jurisprudencia ha establecido que una solicitud de concesión de derechos formulada a la Administración sólo constituye una expectativa de obtener una decisión favorable de la Administración en caso de que se cumpla con todas las condiciones y requisitos previstos por el ordenamiento jurídico que le resulta aplicable, por lo que de existir un cambio de la normativa adjetiva o de procedimiento, o incluso sustantiva, en el período que medie entre la presentación de la misma y el otorgamiento de la concesión, tales cambios normativos resultan plenamente aplicables desde su vigencia (aplica dictámenes N°s 17.117 de 2007,  33.443 de 2008, y 17.971 y 56.569 de 2009). 

Pues bien, en la materia que se analiza ha sido el propio artículo 1° transitorio, de la ley N° 20.017, el que ha señalado expresamente que las solicitudes de derecho de aprovechamiento que se encontraban pendientes a la fecha de su entrada en vigencia debían ajustarse a las disposiciones contenidas en ella, sin efectuar -a tal fin- distinción alguna, motivo por el cual no procede considerar que dicho mandato se refiere sólo a las normas que regulan aspectos de forma.   

En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, corresponde concluir que resulta procedente la aplicación del artículo 147 bis, inciso segundo, del Código de Aguas, a las solicitudes de derechos de aprovechamiento que no se encontraban resueltas a la entrada en vigencia de la ley N° 20.017, toda vez que, por una parte, como norma de derecho público rige in actum, afectando a todas las situaciones jurídicas de esa naturaleza pendientes de resolución, y por la otra, la disposición especial que se contiene respecto de esas solicitudes, no permite dejar de aplicar a ellas la nueva regulación.

Déjase sin efecto, en lo pertinente, el  criterio contenido en los dictámenes N°s 5.215 de 2006, y 26.396 de 2007, y en el oficio N° 3.573, de 2007, de la Contraloría Regional de Valparaíso.


Ramiro Mendoza Zúñiga
Contralor General de la República