Dictamen N° 16000

Texto del dictamen

N° 16.000 Fecha: 4-IV-2005
                   
Contralor Regional (S) de la Araucanía, ha solicitado la reconsideración de los Dictámenes N°s. 64.400, de 2004 y 1.071, de 2005, en la parte concerniente a la justificación de la ausencia del funcionario público dentro de su jornada de trabajo, para los efectos de asistir a audiencias judiciales para deponer acerca de su informe pericial, que ha emitido no en su condición de funcionario público, sino que en el ejercicio de su profesión.

Plantea, que tratándose de funcionarios que, voluntariamente en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, concurren a la suscripción de un contrato a honorarios con otro Servicio Público -en este caso, la Defensoría Penal Pública-, para prestar sus servicios remunerados en la realización de peritajes en causas judiciales penales, la obligación de concurrir a juicio sólo emana de la suscripción del aludido contrato y no por un imperativo legal, razón por la cual, esa Sede Regional estima que, dichos funcionarios, para ausentarse de su jornada de trabajo, debieran solicitar permiso o bien hacer uso de su feriado legal.

Como cuestión previa, es menester recordar, que mediante los dictámenes cuya reconsideración se solicita, esta Entidad de Control determinó que, atendido que la función de perito denota inequívocamente un cometido de claro interés público, la jefatura respectiva deberá otorgar las facilidades necesarias con el fin de que el servidor público respectivo pueda atender las obligaciones inherentes a su calidad de perito.

En los referidos pronunciamientos se agregó, que correspondía que la autoridad respectiva permitiese que la persona contratada a honorarios se ausente de sus funciones cuando deba desarrollar cometidos propios de su condición de perito, posibilitándole a aquélla la recuperación de las horas de ausencia, estableciendo al efecto un sistema de horario adicional dentro del cual puedan efectuarse las labores ejecutadas.

Sobre el particular, cabe recordar, que el artículo 314 del Código Procesal Penal establece que el Ministerio Público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos fueren citados a declarar al juicio oral, acompañando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.

Del análisis de la citada disposición, es posible inferir que en el actual proceso penal existen dos tipos de peritos: los peritos "auxiliares de la función investigativa del Ministerio Público"  y los peritos "de confianza".

De los primeros, trata el artículo 321 del citado texto legal, al señalar que el Ministerio Público podrá presentar como peritos a los miembros de los organismos técnicos que le prestaren auxilio en su función investigadora, ya sea que pertenecieren a la policía -esto es, Carabineros de Chile o Policía de Investigaciones de Chile-, al propio Ministerio Público o a otros organismos estatales especializados en tales funciones, los que no son verdaderos peritos, sino que en su calidad de miembros de tales organismos cooperan o ayudan a los fiscales en la averiguación de los delitos y la individualización de los delincuentes.

Por su parte, de los peritos de "confianza" trata el citado artículo 314 del Código en comento, al indicar que tanto el Ministerio Público como los intervinientes podrán presentar peritos de su confianza, en los casos determinados por la ley y siempre que para apreciar algún hecho o circunstancia relevante para la causa fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia, arte u oficio, debiendo emitir su informe con imparcialidad, ateniéndose a los principios de la ciencia o reglas del arte u oficio que profesare el perito.

En este mismo orden de consideraciones, es menester señalar que el artículo 315 del Código Procesal en análisis, al regular el contenido del informe de peritos, indica que éste debe entregarse por escrito y contener la descripción de la persona o cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare; la relación circunstanciada de todas las operaciones practicadas y su resultado y, las conclusiones que, en vista de tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de su ciencia o reglas de su arte u oficio.

Al respecto, es importante destacar que el informe de peritos no está destinado a establecer el acaecimiento de un determinado hecho, sino que, atendida su naturaleza, se dirige a ilustrar al tribunal sobre hechos ya probados por otros medios y para cuya apreciación se necesitan conocimientos especiales sobre alguna ciencia o arte, razón por la cual, el juez tiene libertad para ponderar el informe pericial, porque de otro modo, si el informe lo vinculara, sería el perito el verdadero juzgador.

Como puede advertirse, la función del perito se encuentra absolutamente reglada y, en ningún caso, en el ejercicio de ambas funciones -perito y funcionario público- se producirá una colisión de intereses que reste independencia al ejercicio de ambos cometidos.

Precisado todo lo anterior, y en cuanto a la necesidad de que el funcionario público, actuando como perito, deba ausentarse de sus funciones habituales, es útil aclarar, que tratándose de los llamados "peritos auxiliares del ministerio público", la autoridad respectiva, previa citación judicial practicada conforme a la normativa legal vigente, deberá conceder los permisos necesarios para que el funcionario comparezca a la o las audiencias orales en las que sea requerida su presencia; ello, pues en estos casos la actuación del funcionario obedece al cumplimiento del objeto del servicio, para lo cual se deberá dictar el acto administrativo respectivo que autorice el cometido funcionario. (Aplica Dictamen N° 17.287, de 2003).

Ahora bien, en el caso de los llamados "peritos de confianza" -por los cuales se consulta-, se debe hacer presente, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 316 del Código Procesal Penal, el tribunal admitirá los informes y citará a los peritos cuando, además de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantías de seriedad y profesionalismo.

Por su parte, el artículo 319 del citado Código, previene que la declaración de los peritos en la audiencia del juicio oral se regirá por las normas previstas en el artículo 329 y, supletoriamente, por las establecidas para los testigos. Agregando, que si el perito se negare a prestar declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el artículo 299, inciso segundo, esto es, será sancionado con las penas que establece el inciso segundo del Código de Procedimiento Civil, vale decir, reclusión menor en su grado medio a máximo.

Como es dable advertir, los peritos de confianza, designados por el Ministerio Público o demás intervinientes, presentan sus informes sobre los hechos pertinentes y relevantes para los cuales se requieren conocimientos de una ciencia, arte u oficio, los que además, deben ser citados al juicio oral para ser interrogados en la respectiva audiencia pública, lo que denota inequívocamente que, en la especie, se trata de un cometido de claro interés público, sin efectuar distinción alguna entre los que presentan las partes y aquellos que el Ministerio Público presenta como auxiliares de su función investigadora.

De esta manera, pretender exigir que los funcionarios públicos, que han suscrito un contrato de honorarios con la Defensoría Penal Pública, para desempeñarse como peritos, deban solicitar permiso o hacer uso de feriado para concurrir a la citación judicial, significa efectuar, por la vía interpretativa, una distinción que el legislador no ha realizado, situación que vulnera los principios sobre interpretación de la ley, pues donde el legislador no distingue no es lícito al interprete hacerlo, de modo que pretender por vía interpretativa, como lo sostiene esa Sede Regional, efectuar una distinción entre los peritos que participan en el proceso penal, es una actuación que escapa a las facultades interpretativas de esta Contraloría General.

Lo anterior, pues la norma legal no sólo configura un mandato obligatorio por su eficacia técnica, sino que es un medio para alcanzar finalidades determinadas por el poder público que las aprueba, dentro de un sistema que asegura la protección de valores reconocidos y amparados por el ordenamiento jurídico nacional, por ende, en su interpretación es esencial establecer, a través de elementos y reglas de hermenéutica legal, cuales son los fines cuya realización ordena alcanzar la voluntad del legislador. (Aplica Dictamen N° 70.118, de 1970).

Así, entonces, considerando que la interpretación tiene por finalidad fijar el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica, esta Entidad de Control no puede prescindir de las reglas sobre interpretación de la ley, contenidas en el título preliminar del Código Civil, específicamente, aquélla contenida en el artículo 19, según el cual, cuando el sentido de la ley es claro -como ocurre con las disposiciones sobre la prueba pericial contenidas en el Código Procesal Penal-, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, por ende, sólo en la medida que las expresiones o términos utilizados en la norma interpretada no sean claros, lo que no ocurre en la especie, es lícito al intérprete recurrir a otros elementos interpretativos.

Por consiguiente, y como fuese resuelto en los dictámenes cuya reconsideración se solicita, la jefatura respectiva deberá otorgar las facilidades necesarias con el fin de que el funcionario de que se trate pueda atender las obligaciones inherentes a su calidad de perito, lo cual, es sin perjuicio, de su deber de cumplimiento de la jornada ordinaria de trabajo que, en su condición de funcionario público, debe desarrollar.

Siendo ello así, corresponderá a la autoridad administrativa respectiva, además de permitir que el funcionario contratado a honorarios por la Defensoría Penal Pública para desempeñar la labor de peritos, se ausente de sus funciones cuando, en su condición de perito sea citado por el juez a la audiencia del juicio oral, establecer un sistema de horario especial que posibilite la recuperación de las horas de ausencia y, en caso de haber implementado dicho sistema, con la debida flexibilidad, el funcionario respectivo falte reiteradamente y sin causa justificada a la obligación de compensar el tiempo no trabajado, procederá ordenar que se le descuente de sus remuneraciones el valor equivalente a las labores no recuperadas.

Con todo, el funcionario público que se desempeñe, en virtud de un contrato a honorarios, como perito, deberá tener presente que el artículo 62, N°s. 1 y 2, de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establecen, respectivamente, que contravienen, especialmente, el principio de la probidad administrativa usar en beneficio propio o de terceros información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña y, hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero.

Asimismo, se deberá tener presente que el artículo 84, letra d), del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prohibe al funcionario intervenir en los tribunales de justicia como parte, testigo o perito, respecto de hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, sin previa comunicación a su superior jerárquico.