Dictamen N° 61327

Texto del dictamen

N° 61.327 Fecha: 26-XII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Rafael López Rueda, quien en representación de Chilectra S.A., solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la disposición contenida en el artículo 33 de la resolución exenta N° 386, de 2007, de la Comisión Nacional de Energía, que establece normas para la adecuada aplicación del artículo 148 del decreto con fuerza de ley N° 4/20018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de Minería, de 1982, Ley General de Servicios Eléctricos, en materia de energía eléctrica.

El recurrente explica, en síntesis, que la omisión no se ha sujetado a las prescripciones contenidas en el citado artículo 148, toda vez que por medio de la resolución impugnada, pretende imponer a las empresas concesionarias de distribución costos relacionados con la implementación del sistema de incentivos a reducciones o aumentos de consumo que, aduce, serían por ley de cargo de las generadoras.

Requerido su informe, la Comisión Nacional de Energía, mediante oficio N° 171, de 2008, indica que la reclamación del peticionario se basa en asimilar el concepto de "implementación" que utiliza el artículo 148, a los de "puesta en marcha y mantención" aludidos por el artículo 33 reclamado, en circunstancias que el primero de los términos está asociado al evento específico de efectuarse una oferta de reducción o incremento de consumo, mientras que los segundos se refieren a los desembolsos necesarios de realizar con el objeto de disponer permanentemente de los mecanismos de ofertas. Manifiesta que, en su opinión, por aplicación del artículo 148 de la ley eléctrica, estos últimos son de cargo de las distribuidoras, las que, además, los consideran como costos de la actividad en su respectivo régimen tarifario.

Sobre el particular, cabe señalar, que el inciso segundo del artículo 148 del decreto con fuerza de ley antes citado, establece que los generadores en forma directa o a través de las empresas concesionarias de servicio público de distribución, podrán ofrecer y/o convenir con los consumidores de menos de 500 kilowatts reducciones o aumentos temporales de consumo, las que se imputarán a los suministros comprometidos por el respectivo generador.

Luego, en sus incisos posteriores agrega, en síntesis, que las referidas ofertas deberán precisar el período por el que se ofrecen las condiciones propuestas y la forma, mecanismo y periodicidad de los incentivos que se otorgarán por las reducciones o aumentos de consumo, debiendo contener, además, las especificaciones que señale la Comisión. En caso que dichas ofertas se formulen por medio de empresas distribuidoras, corresponde a éstas transmitirlas a sus consumidores, en la forma y dentro del plazo que determine dicha entidad, sin que puedan incorporarles ningún elemento o condición adicional a las establecidas por el generador.

Por último, en sus dos incisos finales prescribe que "Los costos relacionados con la implementación del sistema de incentivos a reducciones o aumentos de consumo serán de cargo del generador", y que "La Comisión establecerá las normas que sean necesarias para la adecuada aplicación del mecanismo previsto en este artículo, regulando los procedimientos, plazos y demás condiciones que se requieran para su ejecución".

En virtud de la norma recién transcrita, la Comisión Nacional de Energía dictó la resolución exenta N° 386, de 2007, que en su artículo 30 señala que "En el plazo de los primeros 10 días de cada mes, las distribuidoras concesionarias facturarán a los generadores que efectuaron ofertas válidamente cursadas en el mes calendario anterior, los costos correspondientes a tales ofertas (...)".

En seguida, el artículo 31 añade que anualmente las distribuidoras deberán publicar el presupuesto de costos asociados a las actividades de implementación del mecanismo de ofertas de que se trata.

Finalmente, el artículo 33 de la misma resolución prescribe que "El presupuesto de costos deberá ser aprobado por la Comisión previo a su publicación, y sólo podrá contemplar costos adicionales a los que la distribuidora hubiere de incurrir de no existir ofertas específicas". Su inciso segundo agrega que "En particular, el presupuesto de costos no incluirá el costo asociado a las actividades señaladas en el Artículo 5°, Artículo 6°, Artículo 21 °, y Artículo 36°, ni el costo de la publicación anual a que se refiere el Artículo 31 ° de la presente resolución. Tampoco se incluirán costos asociados a la puesta en marcha y mantención de los mecanismos que permiten hacer operativas las disposiciones de la presente resolución".

De las normas transcritas se desprende que la Ley General de Servicios Eléctricos contempla la posibilidad que las generadoras efectúen ofertas de incentivos para el aumento o disminución del consumo de energía, radicando en ellas el costo que implique implementar el sistema y encarga a la Comisión Nacional de Energía la dictación de las disposiciones necesarias para su aplicación.

Ahora bien, para poder determinar si los usuarios han efectivamente aumentado o disminuido su consumo frente a una oferta de incentivos de los generadores, es necesario comparar el período correspondiente con los anteriores -y durante los cuales no hubo tales ofertas-, razón por la cual la Comisión ha debido ordenar un mecanismo de registro permanente del consumo de los clientes, así como también, vincularlos a una determinada generadora, para lo cual se dispone la obligación de los distribuidores de consignar en cada boleta o factura el valor del "consumo de referencia" -regulado en el artículo 5° de la resolución exenta N° 386 que se analiza- y el "grupo de consumo" al cual se pertenece, determinado en virtud del procedimiento contemplado en el artículo 6° de la citada resolución, y que además, debe ser informado a los generadores en las condiciones que señala el artículo 36 del texto normativo analizado.

Asimismo, se indica en el artículo 21 de la resolución exenta reclamada, que las mediciones que han de practicarse para computar las reducciones o aumentos de consumo que se produzcan con ocasión de una oferta, serán las que se efectúen habitualmente por las distribuidoras.

Como puede advertirse, las obligaciones contempladas en los artículos 5°, 6°, 21 y 36, de la resolución exenta N° 386, de 2007, de la Comisión Nacional de Energía, han de cumplirse por los distribuidores -para los efectos de la aplicación del sistema previsto en la ley- con independencia de si existe o no una oferta de incentivos de aumento o reducción de consumo efectuada por los generadores, por lo que los costos que tienen asociados no se enmarcan en la norma del inciso penúltimo del artículo 148 de la ley eléctrica, que ha de entenderse referida sólo a aquéllos que se originen con ocasión de tal oferta y para el caso de que se realice, sino que corresponden a gastos que han de considerarse dentro de la actividad propia de los distribuidores para dar cumplimiento a las normas dictadas por la Comisión conforme al inciso final del artículo 148 ya referido.

De esta manera, tal como lo sostiene la Comisión Nacional de Energía en su informe antes citado, el artículo 148 en su inciso penúltimo al establecer que "Los costos relacionados con la implementación del sistema de incentivos a reducciones o aumentos de consumo serán de cargo del generador", no está haciendo referencia al segmento de generación propiamente tal, sino que a un generador determinado que ha realizado una oferta específica para reducir o aumentar el consumo y, por ende, cuando se mencionan los costos de implementación, éstos dicen relación con aquellos que nacen producto de una oferta por parte de un generador, y como tales deben ser asumidos por dicho generador.

En ese sentido, sin embargo, el costo de la publicación anual del presupuesto de costos, debe ser de cargo de la generadora respectiva, toda vez que sólo existirá tal obligación si durante el año ésta presentó ofertas de incentivos.

Por lo anterior, cabe concluir que el artículo 33 de la resolución exenta N° 386, de 2007, de la Comisión Nacional de Energía, se ajusta a derecho en orden a hacer de cargo de la distribuidora los costos asociados a las actividades señaladas en los artículos 5°, 6°, 21, y 36 y los necesarios para la puesta en marcha y mantención de los mecanismos que permitan hacer operativas sus disposiciones, pero no así respecto del costo de la publicación anual a que se refiere el artículo 31, la que debe ser de cargo de la generadora que efectuó la oferta, por lo que la Comisión deberá rectificar ese acto administrativo en el sentido antes expuesto.