Dictamen N° 16165

Texto del dictamen

N° 16.165 Fecha: 4-IV-2005

Se ha solicitado se determine si afecta la legalidad de las resoluciones del Consejo de Defensa del Estado que indica -y que disponen diversos nombramientos en las plantas de profesionales, técnicos y administrativos de esa repartición-, la circunstancia de que en un mismo concurso se hubiese llamado a proveer tales vacantes y a integrar un listado de postulantes elegibles, como ocurrió en la especie.

Sobre el particular, cabe mencionar que con anterioridad a la entrada en vigencia de las modificaciones que Ley N° 19.882 introdujo en las disposiciones de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -hecho ocurrido el 21 de diciembre de 2003-, los artículos 15 y 48 de ese cuerpo estatutario, disponían, respectivamente, que "el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se hará por concurso público y procederá en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante ascensos" y que "las promociones se efectuarán por ascenso o excepcionalmente por concurso".

Al respecto, si bien esa normativa resultaba, en principio, aplicable al Consejo de Defensa del Estado, el artículo 16 de Ley N° 19.646, estableció normas especiales para la promoción de determinados cargos de la planta de ese organismo, disposiciones que, como tales, primaban por sobre la normativa general contenida en el señalado texto estatutario.

En efecto, el citado precepto legal estableció que "las promociones en los cargos de las plantas de Profesionales; de los cuatro niveles superiores de la planta de Administrativos y de los dos niveles superiores de la planta de Auxiliares del Consejo de Defensa del Estado, se efectuarán por concurso de oposición interno", limitado a los servidores que indica, añadiendo que el señalado certamen "podrá ser declarado desierto por falta de postulantes idóneos [...], procediéndose, en este caso, a proveer los cargos mediante concurso público", disponiendo, finalmente, que "los concursos se regularán, en lo que sea pertinente, por las normas del párrafo 1° del Título II de Ley N° 18.834", relativo al ingreso a la carrera funcionaria.

Como puede advertirse, de la norma recién aludida se desprende que para la promoción en los cargos que allí se consignan, debía efectuarse, en primer término, un concurso interno y, en el evento de ser éste declarado desierto, procedía convocar a un concurso público, rigiendo para los otros empleos la regla general de promoción que establecía el citado artículo 48 del Estatuto Administrativo, esto es, el ascenso.

Sin embargo, y luego de la entrada en vigencia de las modificaciones que Ley N° 19.882 introdujo en Ley N° 18.834, el artículo 48 de este último cuerpo legal -actual artículo 53-, dispone que "la promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas", y que estos concursos se regirán por las normas especiales del párrafo relativo a las promociones y, en lo que sea pertinente, por las contenidas en el párrafo 1° del Título II de Ley 18.834.

Al respecto, es oportuno agregar que de conformidad con lo prescrito en el inciso tercero del artículo 14 de Ley N° 18.834, "cuando no sea posible aplicar la promoción en los cargos de carrera, procederá aplicar las normas sobre nombramiento", esto es, aquellas que regulan el ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular, y que contemplan, para estos efectos, la realización de un concurso público.

En este sentido, es útil mencionar también que el artículo 42 del Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, dispuso, a propósito de los concursos de promoción, "que si no hubiere postulantes a los cargos para los cuales se llamó a concursar o ninguno de ellos hubiere alcanzado el puntaje mínimo de aprobación, el concurso será declarado total o parcialmente desierto, según corresponda. En tal caso, el jefe superior de servicio podrá llamar a un nuevo concurso, el que deberá ser público".

En consecuencia, bajo la normativa contenida en el Estatuto Administrativo, según las modificaciones que en dicho texto efectuara Ley N° 19.882, la promoción en los cargos pertenecientes a las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos, o en las equivalentes a éstas, deberán efectuarse por concurso interno y, en el evento de ser declarado éste desierto, podrá llamarse a concurso público para proveer tales plazas.

En cambio, tratándose de la promoción de las plazas pertenecientes a las plantas de administrativos y auxiliares, éste deberá efectuarse mediante el ascenso, siendo del caso añadir que en el evento que éste no pueda aplicarse, la provisión del empleo deberá hacerse mediante nombramiento, previo concurso publico, según lo ordenado por el citado artículo 14 de Ley N° 18.834.

Ahora bien, consignado lo anterior, es menester señalar que el artículo sexagésimo séptimo de Ley N° 19.882 dispuso que "las normas legales actualmente vigentes en materia de provisión de cargos de promoción de las plantas de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos o equivalentes, quedan sustituidas por las contenidas en el artículo 48 y demás pertinentes del Estatuto Administrativo, según el nuevo texto fijado por la presente ley, con excepción del inciso segundo del artículo 1° y del inciso primero del artículo 22 de Ley N° 19.646...".

Añade el inciso final del mencionado precepto legal que, en cambio, "mantienen su vigencia, aquellas normas legales que en materia de provisión de cargos de promoción de las plantas de administrativos, auxiliares o equivalentes, dispongan actualmente el mecanismo de concursos internos".

Como puede apreciarse, Ley N° 19.882 dejó claramente establecido que las nuevas normas sobre promoción de las plazas pertenecientes a los escalafones de directivos de carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos o equivalentes, contenidas en el mencionado artículo 48 de Ley N° 18.834, actual artículo 53 -según el nuevo tenor que el texto legal citado en primer término le fijó-, reemplazan a aquellas vigentes sobre la materia, a excepción de las situaciones excepcionales que se mencionan en el aludido artículo sexagésimo séptimo de Ley N° 19.882, y que claramente no se refieren al Consejo de Defensa del Estado, sino que a la planta de profesionales del Servicio de Impuestos Internos y los cargos de carrera de la planta de directivos y a los tres grados superiores de las restantes plantas de la Dirección de Presupuestos.

De esta manera, a contar de la entrada en vigencia de esas modificaciones, esto es, 21 de diciembre de 2003, han perdido vigor las normas especiales de promoción contenidas en el artículo 16 de Ley N° 19.646 respecto de las plantas de profesionales del Consejo de Defensa del Estado, debiendo aplicarse las normas generales contenidas en el mencionado artículo 53 del Estatuto Administrativo.

En cambio, y en mérito de lo prescrito en el inciso final del artículo sexagésimo séptimo de Ley N° 19.882, mantienen su vigencia las normas especiales de promoción mediante concursos internos que se contemplan en el artículo 16 de Ley N° 19.646 para determinados niveles superiores de las plantas de administrativos y auxiliares del indicado Consejo, no resultando aplicables para el acceso a esas plazas las normas generales del artículo 53 de Ley N° 18.834, que establecen que para tal efecto deberá operar el ascenso.

De conformidad con lo expresado, y tal como lo ha manifestado esta Entidad de Control mediante el Dictamen N° 59.542, de 2003, a partir del 21 de diciembre de 2003, las vacantes que se hayan producido y que se produzcan en las plazas de directivos de carrera, profesionales y técnicos del Consejo de Defensa del Estado, y que no correspondan al último grado de cada uno de esos escalafones, deben ser provistas de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 53 del Estatuto Administrativo, esto es, mediante concurso interno, sin perjuicio de que, en el evento de declararse éste desierto, pueda llamarse a otro certamen, el que deberá ser convocado con el carácter de público.

Por su parte, tratándose de los cuatro niveles superiores de la planta de administrativos, así como de los dos niveles superiores de la planta de auxiliares del Consejo de Defensa del Estado, mantienen su vigencia las normas sobre promoción mediante concurso de oposición interno, contenidas en el citado artículo 16 de Ley N° 19.646, rigiendo, respecto de las otras plazas pertenecientes a esos escalafones, las normas generales sobre ascenso que se contienen en el artículo 53 y siguientes de Ley N° 18.834.

En consecuencia, corresponde se analice la legalidad de los nombramientos efectuados en el mencionado organismo en correspondencia con la normativa recién aludida.

Precisado lo anterior, y en cuanto a si resulta necesario que la confección de un listado de postulantes elegibles se haga con ocasión de un llamado diverso a aquel en virtud del cual se convoca a un concurso público para proveer vacantes en la planta del mencionado servicio o si, por el contrario, puede utilizarse un mismo certamen para ambos objetivos, cabe hacer presente que el inciso final del artículo 21 del Estatuto Administrativo prescribe, en lo que interesa, que "podrán hacerse concursos destinados a disponer de un conjunto de postulantes elegibles, evaluados y seleccionados como idóneos, con el fin de atender las necesidades futuras de ingreso de personal en la respectiva entidad".

Sobre el particular, es dable manifestar que si bien del precepto recién transcrito nada puede desprenderse en torno a la materia que se consulta, puede, no obstante, colegirse que su finalidad es la de mantener un listado de postulantes que permita a la autoridad recurrir a ellos para proveer las futuras vacantes, sin necesidad de iniciar nuevos procesos de selección, por lo que resultaría contrario a ese propósito exigir la realización de un concurso especial para la confección de esa nómina, diverso del que se convoque para los efectos de proveer una vacante.

Asimismo, los principios de eficiencia y de economía procedimental que se imponen a los órganos administrativos en virtud de lo prescrito en los artículos 3° y 5° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 9° de Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, respectivamente, obliga a concluir que resulta conveniente aprovechar los procesos de selección de personal que se abren con el objeto de proveer una vacante, para llamar, en el mismo certamen, a la confección de una lista de postulantes elegibles.

En relación con la materia, es menester tener en consideración, además, lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 13 del Reglamento de Concursos antes citado, conforme al cual, a propósito de la publicación del aviso de un concurso público de ingreso, se señala que éste deberá indicar "si el concurso está destinado a la elaboración de una lista de postulantes elegibles para futuras provisiones", de manera que resulta claro que en un concurso de ingreso puede convocarse también a integrar la señalada nómina.

En consecuencia, cabe colegir que procede que en un mismo llamado a concurso para proveer plazas vacantes, se convoque a los interesados para integrar una lista de postulantes elegibles, sin que, por consiguiente, tal circunstancia afecte la legalidad de las designaciones que se efectúen con ocasión del señalado proceso de selección.

Ahora bien, en cuanto a la interrogante planteada acerca de la legalidad de los aludidos nombramientos del Consejo de Defensa del Estado, en atención a que la confección de la lista de postulantes elegibles se opondría a las normas que rigen la "promoción" en determinadas plantas de ese organismo, y que ordenan efectuar primero, para tal efecto, un concurso interno y, en subsidio, uno de carácter público, cabe manifestar lo siguiente.

De conformidad a lo señalado en la letra F) del aviso de concurso en cuestión, la confección de la lista de postulantes elegibles se limitó a la atención de las necesidades futuras de "ingreso" del personal a la planta profesional del referido organismo, situación que no se vincula con la provisión de empleos de "promoción", cuyas normas la ocurrente entiende, erradamente, afectadas, de manera que en el caso en análisis, la eventual formación de esa nómina no pudo haber incidido en la provisión de empleos de promoción.

En efecto, y como ya se adelantó, el ingreso a una planta se efectúa por concurso público en el último grado de la planta respectiva, salvo que existan vacantes de grados superiores a éste que no hubieren podido proveerse mediante promociones, tal como aparece de lo dispuesto en el artículo 17 del Estatuto Administrativo y artículos 1°, letra a), y 10° del Reglamento de Concursos de ese cuerpo legal, en tanto que la promoción es una modalidad diversa de acceso a un cargo público y que consiste en la posibilidad que tiene todo servidor que ocupe, en calidad de titular, un empleo de carrera, para -por la vía del concurso interno o del ascenso, según corresponda-, acceder, en idéntica calidad, a una plaza de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva planta, conforme se desprende de lo prescrito en los artículos 53 y siguientes de Ley N° 18.834 y 1°, letra b), y 26 y siguientes del señalado texto reglamentario.

En todo caso, cabe hacer presente que, como aparece de la copia del acta de la sesión del Comité de Selección pertinente, de fecha 30 de diciembre de 2004, la mencionada lista no fue confeccionada por no existir postulantes que reunieran las condiciones para integrarla.

No obstante, y para el evento de que a futuro se disponga la realización de un concurso para integrar una lista de postulantes elegibles, con el objeto de atender no sólo necesidades de ingreso, sino de promoción, particularmente en aquellas plantas que requieren para esto último el desarrollo de un concurso interno, resulta conveniente efectuar las siguientes consideraciones.

En primer término, es menester precisar que si bien el inciso final del artículo 21 del Estatuto Administrativo se refiere a la confección de un listado de postulantes elegibles para los efectos de atender futuras necesidades de "ingreso", ello no significa que la confección de esa nómina proceda únicamente cuando se trate de proveer una plaza correspondiente al último grado de un determinado escalafón, sino que también ella sería útil en el evento de ser necesario proveer un empleo de grado superior, cuando dicho cargo no haya podido ser provisto de conformidad con las normas propias de la promoción.

En este sentido, es dable consignar que según lo establece el inciso tercero del artículo 14 del referido cuerpo estatutario, "cuando no sea posible aplicar la promoción en los cargos de carrera, procederá aplicar las normas sobre nombramiento", es decir, aquellas que regulan el ingreso, en calidad de titular, y mediante concurso público, a un cargo de esa clase en el último grado del escalafón respectivo.

Además, de conformidad con lo prescrito en. el inciso segundo del artículo 53 de Ley N° 18.834, los concursos de promoción se regirán por las normas del párrafo relativo a las promociones y, en lo que sea pertinente, por las contenidas en el párrafo 1° del Título II de ese cuerpo legal, esto es, aquellas referidas al ingreso.

Lo anterior implica que cuando no sea posible aplicar las normas sobre promoción, deben aplicarse las que regulan el ingreso, entre las cuales se cuenta aquella relativa a la confección del listado de postulantes elegibles, previamente transcrita.

De esta manera, en el evento que una plaza de promoción no pueda ser provista mediante un concurso interno, o por medio del ascenso, según sea el empleo de que se trate, deberá llamarse a un concurso público, ocasión en la cual puede convocarse también para integrar la lista de postulantes elegibles a fin de atender futuras necesidades en caso de vacantes en cargos de promoción.

En todo caso, lo recién expuesto no significa que la existencia de esta lista de postulantes elegibles permita a la autoridad respectiva omitir el cumplimiento de las normas que regulan la promoción, ya que en el evento de producirse una nueva vacante en una plaza que no corresponda al último grado del escalafón de que se trate, deberá primero llamarse a concurso interno, o proveerse la vacante mediante el ascenso, según corresponda, para luego, en el evento de no ser posible llenar esa plaza -por no existir postulantes idóneos o hábiles, o por cualquier otra causa-, hacer uso de la nómina antes referida, sin necesidad de llamar a un concurso público.

En consecuencia, para el caso de confeccionarse una lista de postulantes elegibles destinada a atender futuras necesidades de provisión de plazas de promoción, deberá, en primer término, al producirse una vacante, darse aplicación a las normas que regulan la promoción de esa plaza, es decir, el concurso interno o el ascenso, según se trate, y luego, de no poder proveerse ese empleo por la aplicación de ellas, corresponderá hacer uso de la lista de postulantes elegibles, sin necesidad de realizar el concurso público que hubiese sido menester convocar de no existir esa nómina.

Además, se solicita se determine si ha sido procedente que en el concurso que se indica, la Defensoría Penal Pública haya convocado también a integrar una lista de postulantes elegibles.

Asimismo, en el evento de estimarse que la situación antes descrita no afecta el certamen de que se trata, se requiere que se precise si el hecho de que en la publicación del llamado a concurso no se haya señalado que también se formaría una lista de postulantes elegibles, sino que ello se hubiese consignado sólo en las bases del concurso, constituye un vicio del referido proceso de selección.

Al respecto, es menester señalar que conforme con lo prescrito en el artículo 31 de Ley N° 19.718, cuerpo legal que crea la Defensoría Penal Pública, los defensores locales -servidores encargados de asumir la defensa de los imputados o acusados que carezcan de abogado-, "serán funcionarios a contrata", añadiendo que "el acceso a los empleos correspondientes se efectuará por concurso público".

Es dable agregar que, según lo prescrito en el artículo 27 de la citada ley, el personal de ese organismo estará afecto a las disposiciones de ese cuerpo legal y a las normas de Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

En consecuencia, cabe concluir que los defensores locales son funcionarios a contrata de la Defensoría Penal Pública, a quienes les resultan aplicables las normas contenidas en el Estatuto Administrativo, sin perjuicio de aquellas disposiciones especiales contenidas en Ley N° 19.718.

Efectuada la precisión anterior, es útil expresar que, atendido lo dispuesto en el citado artículo 31 de Ley N° 19.718, que ordena que el acceso a los empleos a contrata de los defensores públicos se haga previo concurso público, resulta menester colegir que el mencionado certamen debe ser asimilado a un concurso de ingreso y, en consecuencia, rigen en la especie las normas que sobre la materia se contemplan en el Estatuto Administrativo, entre las cuales se cuenta, por cierto, la contenida en el inciso final del artículo 21 de ese cuerpo legal, que permite convocar a un proceso de selección con el fin de integrar una lista de postulantes elegibles para atender futuras necesidades de ingreso.

En este orden de ideas, resulta aplicable al concurso de que se trata, y a las designaciones que le siguieron, lo manifestado en el presente oficio respecto del Consejo de Defensa del Estado, en cuanto a que procede que en un mismo llamado a concurso se convoque a los interesados, tanto para ingresar a un cargo a contrata, como para integrar una lista de postulantes elegibles, sin que, consecuentemente, tal circunstancia afecte la legalidad de las designaciones que se efectúen con ocasión del señalado proceso de selección.

Ahora bien, en lo que atañe a la circunstancia de que en la publicación del llamado a concurso se haya incurrido en la omisión antes referida, cabe expresar que ello no ha tenido la virtud de viciar el señalado proceso.

Lo anterior, toda vez que las disposiciones legales vigentes a la fecha del llamado a concurso -1 de julio de 2004-, no contenían norma alguna que regulara la manera de poner en conocimiento de los interesados el hecho de llamarse a integrar la indicada nómina, razón por la cual se estima que su difusión a través de las bases del concurso permite tener por satisfecha la exigencia de publicidad y transparencia de todo proceso de selección iniciado por algún Órgano de la Administración del Estado.

Al respecto, es menester añadir, en todo caso, que la regla contenida en el inciso segundo del artículo 13 del Decreto N° 69, de 2004, del Ministerio de Hacienda, Reglamento sobre Concursos del Estatuto Administrativo, que ordena consignar en la publicación en el Diario Oficial del aviso de convocatoria para un concurso de ingreso, la circunstancia de que el mencionado certamen está destinado, si así se hubiese dispuesto, a la elaboración de una lista de postulantes elegibles para futuras provisiones, no pudo tener aplicación en la especie, por haber entrado en vigor el 14 de agosto de 2004 -data de publicación del mencionado cuerpo reglamentario-, esto es, en una fecha posterior a la del llamado a concurso.

En consecuencia, el hecho de haberse omitido en la publicación del llamado a concurso de que se trata la convocatoria a integrar la lista de postulantes elegibles, no ha viciado el referido proceso de selección, resultando suficiente medida de publicidad la constancia respectiva en las bases administrativas del certamen.