Dictamen N° 47087

Texto del dictamen

N° 47.087 Fecha: 9-X-2008

Don Torben Ettrup Petersen, en representación de Marine Harvest Chile S.A., ha solicitado la reconsideración del dictamen N° 3.288, de 2001, mediante el cual esta Contraloría General precisó que la fusión de sociedades a que se refiere la ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, sólo surtirá efectos respecto de las concesiones de acuicultura de que son titulares las entidades que se van a disolver en virtud de ese negocio jurídico, previa aprobación de la autoridad concedente a que se refiere el artículo 81 de la Ley General de Pesca y Acuicultura, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto N° 430, de 1991, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, y solicita que, en lo sucesivo, no sea considerado como un acto de transferencia de una concesión de acuicultura la incorporación del patrimonio de una o más sociedades anónimas por vía de la fusión.

Ello, atendido, en síntesis, que ante una fusión de sociedades titulares de concesiones de acuicultura resulta procedente la aplicación de la referida ley N° 18.046, cuyo objeto es regular tales negocios, y no la Ley General de Pesca y Acuicultura, "ya que ésta sólo se refiere a transferencias de concesiones en particular y no considera los efectos de un proceso de fusión societaria".

Añade, asimismo, que de conformidad con la aludida normativa de derecho comercial, y a lo sostenido por la Superintendencia de Valores y Seguros en su oficio ordinario N° 952, de 2002, la sociedad absorbente es la continuadora de las entidades incorporadas, a las cuales sucede en la universalidad jurídica constituida por sus patrimonios, de manera que pasa a ser titular de todos los derechos y obligaciones de las sociedades absorbidas, sin necesidad de cumplir, para cada uno de los bienes singulares que los integran, las reglas de transferencia correspondientes, lo cual resulta aplicable a las concesiones de acuicultura de que se trata, de manera que, en su opinión, la autoridad concedente sólo deberá examinar el cumplimiento de la normativa sobre fusión societaria y, en una misma resolución, reconocer a la sucesora de las absorbidas o disueltas. 		

Recabado su informe, la Subsecretaría de Pesca ha señalado, en síntesis, que la autorización requerida por el artículo 81 de la Ley General de Pesca y Acuicultura es aplicable únicamente a aquellas transferencias de una concesión de acuicultura individualmente considerada, pero no a la fusión de sociedades, en cuyo caso, y por tratarse de la "sucesión entre dos o más sociedades de una universalidad jurídica", bastaría, que el organismo público correspondiente "reconozca mediante Resolución la continuidad legal de las respectivas sociedades".

Por su parte, la Subsecretaría de Marina ha informado, también en resumen, que "los trámites tendientes a obtener la aprobación del Estado para las transferencias o arriendos de concesiones de acuicultura se encuentran reglados en el Reglamento sobre Concesiones y Autorizaciones de Acuicultura", contenido en decreto N° 290, de 1993, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, el cual no contempla la dictación de una resolución como la propuesta por el ocurrente, la cual, a mayor abundamiento, no permitiría a la autoridad comprobar que la nueva persona jurídica o la absorbente cumple los requisitos necesarios para adquirir la titularidad del derecho de que se trata.

Sobre el particular, corresponde señalar, en primer término, que la ya aludida Ley General de Pesca y Acuicultura, en su artículo 2°, N° 13, dispone que la concesión de acuicultura "es el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional otorga a una persona los derechos de uso y goce, por tiempo indefinido sobre determinados bienes nacionales, para que ésta realice en ellos actividades de acuicultura", siempre que cumpla con los requisitos que el artículo 71 de dicho texto legal establece para ser titular de concesiones de acuicultura, esto es, que se trate de personas naturales chilenas, o extranjeras que dispongan de permanencia definitiva, o de personas jurídicas chilenas, "constituidas según *las leyes patrias".

A su turno, el artículo 81 del mismo cuerpo normativo previene que las transferencias de las concesiones en examen "deberán contar previamente con la autorización del Ministerio de Defensa Nacional", la cual sólo podrá denegarse por resolución fundada de la Subsecretaría de Marina, en los plazos que indica, requisito dispuesto en similares términos en sus artículos 80 bis y 80 ter -ambos incorporados por la ley N° 20.091-, los cuales, en lo que interesa, sujetan las transferencias de que se trata al cumplimiento de determinadas exigencias relativas al tiempo y niveles de operación de las correspondientes concesiones.

A continuación, es dable consignar que el artículo 99 de la ley N° 18.046, ya individualizada, dispone, en lo pertinente, que la fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados, y en sus incisos segundo y tercero, agrega que hay "fusión por creación, cuando el activo y pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye", y "fusión por incorporación, cuando una o más sociedades que se disuelven, son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos", de manera que las sociedades fusionadas o absorbidas -según se trate de una fusión por creación o por incorporación, respectivamente-, "se disuelven", quedando la totalidad de sus patrimonios bajo la titularidad de una nueva sociedad o de una ya existente.

Precisado lo anterior, cabe advertir que de las normas aplicables a la figura en examen, establecidas en la ya citada ley de sociedades anónimas, aparece que la misma no opera sobre la base de la transferencia individual de determinados bienes, sino mediante una suerte de transmisión o sucesión a título universal del total del patrimonio de la o las sociedades absorbidas, así como de las acciones en que se encuentra dividido su capital.

Así, en virtud de la fusión, las referidas universalidades jurídicas se reúnen en la absorbente o en el nuevo organismo societario, en su caso, pasando las precitadas entidades a constituirse en las continuadoras legales de las fusionadas, y titulares de los derechos y obligaciones correspondientes, sin solución de continuidad.

Como es dable observar de lo expuesto, es necesario concluir que no resulta aplicable, en las hipótesis de fusión de sociedades anónimas, la exigencia de contar con la aprobación previa de la autoridad administrativa que el ya aludido artículo 81 de la Ley General de Pesca y Acuicultura exige para la transferencia individual de las concesiones de acuicultura, puesto que el correspondiente bien incorporal ha sido transmitido, a consecuencia de esa operación, a la sociedad absorbente o a la nueva entidad creada, según se ha mostrado.

Así reseñada la naturaleza del negocio jurídico en examen, y establecidos sus efectos en relación con las concesiones de acuicultura, corresponde precisar que no resulta procedente que la Administración del Estado añada requisitos no previstos expresamente en la ley con el objeto de perfeccionar la transmisión del respectivo activo patrimonial, como ocurriría de exigirse la anuencia previa de la autoridad concedente en el caso de que se trata.

En refuerzo de lo señalado, cabe indicar que, atendidas las circunstancias arriba enunciadas, otros cuerpos normativos han dispuesto expresamente -a diferencia de lo que ocurre en el caso de la ya nombrada ley de pesca y acuicultura-, la necesidad de obtener la autorización precedentemente aludida en el caso de verificarse la fusión de sociedades en estudio.

En efecto, y a vía ejemplar, es útil hacer presente que el decreto con fuerza de ley N° 4/20.018, de 2006, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1982, del Ministerio de Minería, ley general de servicios eléctricos, en su artículo 47 prescribe que "sin la previa autorización del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, oída la Superintendencia y la Comisión, no se podrá transferir las concesiones de servicio público de distribución, o parte de ellas, sea por enajenación, arriendo, fusión, traspaso de la concesión de una persona natural a otra jurídica de la cual aquélla sea asociada, transformación, absorción o fusión de sociedades, o bien por cualquier otro acto según el cual se transfiera el dominio o el derecho de explotación".

A su vez, el decreto con fuerza de ley N° 382, de 1988, del Ministerio de Obras Públicas, ley general de servicios sanitarios, establece, en su artículo 64, en lo que interesa, que los acuerdos de fusión entre dos o más empresas prestadoras deberán someterse a la aprobación de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, "la que deberá velar porque dicho acuerdo no infrinja las normas de esta ley".

Finalmente, es útil consignar que esta Contraloría General concuerda con lo expresado por la ocurrente y la Subsecretaría de Pesca en el sentido de que, a objeto de facilitar la inscripción de la entidad sucesora en el Registro Nacional de Acuicultura, previsto en el inciso cuarto del artículo 69 del citado texto legal, bastará que la Subsecretaría de Marina emita una resolución reconociéndole dicha calidad, así como la titularidad de las mencionadas concesiones.

En consecuencia, y atendidos los antecedentes expuestos, déjase sin efecto el dictamen N° 3.288, de 2001, de esta Entidad de Control.